TJBA - 0503482-36.2018.8.05.0103

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS INTIMAÇÃO 0503482-36.2018.8.05.0103 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Ilhéus Interessado: Luciano De Assis Santos Advogado: Renata Vieira Borges Moreira (OAB:BA40684) Interessado: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE ILHÉUS - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA Processo nº: 0503482-36.2018.8.05.0103 INTERESSADO: LUCIANO DE ASSIS SANTOS INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Vistos, etc. 1.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por LUCIANO DE ASSIS SANTOS em face do ESTADO DA BAHIA na qual vindica o pagamento do adicional noturno e horas extras.

Salienta, para tanto, que é escrivão da Polícia Civil do Estado da Bahia e busca o pagamento de horas extras, adicional noturno e seus reflexos salariais.

Entre fevereiro de 2013 e fevereiro de 2018, trabalhou em turnos noturnos e realizou horas extras, sem receber as verbas correspondentes.

Ela apresenta escalas de trabalho, contracheques e perícia contábil como provas.

No mérito, requer os benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como o pagamento da diferença entre o valor efetivamente pago e o valor devido do adicional noturno e das horas extras.

Este juízo, em despacho inicial ID 249267826, deferiu o pedido de justiça gratuita, bem como determinou a intimação da parte ré para se manifestar acerca da possibilidade de composição, valendo a intimação como citação.

Citado, o Estado da Bahia, em contestação ID 249267833, arguiu, preliminarmente, a impugnação à gratuidade da justiça e a prescrição quinquenal e, no mérito, a impossibilidade das horas extras e do adicional noturno.

Intimado, a parte autora manifestou-se em réplica ID 249268163, contraditando os fatos e pedidos da peça contestatória, bem como reiterando os pedidos da exordial.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o que me cabe relatar.

DECIDO. 2.

PRELIMINARES 2.1.

DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA A parte ré alega que o Autor goza de condições financeiras suficientes para arcar com as custas e despesas processuais, argumentando que a parte autora aufere vencimentos mensais suficientes para arcar com as custas e despesas processuais.

Tal tese não merece prevalecer.

Explico.

Primeiro que o Demandante não aufere mensalmente um valor suficiente para custear as despesas e custas, tendo em vista que percebe mensalmente valores líquidos que não superam cinco salários-mínimos, numerários que superam a média salarial brasileira, mas é insuficiente para o sustento próprio e o sustento familiar, tendo que arcar com despesas que naturalmente competem aos responsáveis familiares, tais como moradia, alimentação, lazer, transporte e outros.

Ainda que se alegue que o valor percebido no contracheque de março de 2019 em ID 249267824 seja um valor relevante, nota-se a existência de um reembolso nas vantagens do holerite, o que se trata de verba eventual.

Entendo, portanto, que não deve ser levada em conta por não ser assídua nos contracheques mensais do Autor.

Ademais, a jurisprudência da Corte baiana reconhece a hipossuficiência econômica para aqueles que percebem mensalmente valores inferiores a cinco salários-mínimos, vejamos: “PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8017100-45.2022.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível AGRAVANTE: JEFFERSON DELANO REBOUCAS BRANDAO Advogado (s): ADRIANO ARGONES MARTINS AGRAVADO: CASSI-CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DA PESSOA NATURAL.

RENDA MENSAL INFERIOR A CINCO SALÁRIOS MÍNIMOS.

INDÍCIOS DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS PARA CUSTEAR AS DESPESAS DO PROCESSO SEM PREJUÍZO DO SUSTENTO PRÓPRIO E DE SEUS FAMILIARES.

OBSERVÂNCIA AOS ARTIGOS 98 E 99 DO CPC.

GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA.

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, DECISÃO REFORMADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº. 8017100-45.2022.8.05.0000, da Comarca de Salvador, em que figuram como Agravante, JEFFERSON DELANO REBOUÇAS BRANDÃO, e, como Agravada, CASSI – CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto condutor.” (TJ-BA - AI: 80171004520228050000 Des.

João Augusto Alves de Oliveira Pinto, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2022) Posto isso, rejeito a prejudicial de mérito levantada pela parte ré. 2.2.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL O ajuizamento da ação ocorreu em setembro de 2018, o que, nos termos do Decreto nº 20.910/32, limitaria os pedidos do Autor aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Posto isso, deixo de considerar os pedidos anteriores a setembro de 2013.

Os art. 1º e 2º do Decreto 20.910/32 assim diz: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças. ” Assim, com fito no Decreto 20.910/32, reconheço a prescrição das parcelas referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Superada as prejudiciais de mérito, passo efetivamente ao mérito. 3.

MÉRITO Cinge-se o presente feito à demanda do Autor à modificação do cálculo do adicional por serviço extraordinário – horas extras – e adicional noturno, notadamente, para que seja considerada a remuneração integral como suas respectivas bases de cálculo.

Cumpre primeiramente ressaltar, que o pagamento de adicional noturno e das horas extras é direito constitucionalmente assegurado, nos termos do art. 7º, IX e XVI, in verbis: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (…) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (…).” As benesses do adicional noturno e das horas extras também foram expressamente previstas no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia (Lei 6.677/94): Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações: I - pelo exercício de cargo de provimento temporário II - natalina III - adicional por tempo de serviço IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno.

VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei. (...) Art. 90 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, salvo em situações especiais definidas em regulamento.

Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento.

Art. 91 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 50% (cinquenta por cento).

Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo anterior.

O pagamento de tais gratificações incidem somente sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial, em apreço ao princípio da legalidade, é o que reza ao art. 1º da Lei Estadual nº 8.215/2002: Art. 1º - O serviço extraordinário prestado por servidor policial civil será remunerado com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento), em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento.

Neste sentido, colaciona-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

POLICIAL CIVIL.

HORAS EXTRAS.

JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS.

DIVISOR DE 240 HORAS.

INAPLICÁVEL.

DIVISOR DE 200 HORAS.

APLICÁVEL.

BASE DE CÁLCULO.

INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O VENCIMENTO GERAL E A GAJ/GAPJ.

ART. 1º DA LEI Nº 8215 DE 02 DE ABRIL DE 2002.

APELO PROVIDO EM PARTE.

SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS.

Para a formulação do cálculo das horas extras devidas deve-se dar o divisor.

O parâmetro de 240 (duzentos e quarenta horas), aplicado pelo Estado, é extraído da multiplicação de 8 por 30, donde 8 (oito) é a quantidade de horas diárias e trinta são todos os dias da semana.

O equívoco de tal fórmula está em considerar uma jornada de trabalho mensal ininterrupta todos os dias da semana, em ofensa ao direito constitucional fundamental ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (artigo 7º, XV, da CR).

O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que para os servidores públicos com jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, as horas extras trabalhadas devem ser calculadas com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais.

Precedentes deste Tribunal.

A Lei nº 8.215 de 02 de Abril de 2002 dispõe sobre a remuneração do serviço extraordinário do servidor policial civil, prevendo expressamente que a remuneração das horas extras incidirá apenas sobre o vencimento básico e a graticação de atividade policial.

Precedentes deste Tribunal.

Apelo provido em parte.

Sentença reformada parcialmente.” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0054538-30.2011.8.05.0001 , Relator (a): ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 11/02/2020) “RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ALEGAÇÃO AUTORAL DE PAGAMENTO A MENOR DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO.

VENCIMENTO BÁSICO E GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL OU OUTRA QUE A SUBSTITUA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI ESTADUAL Nº 8.215/2002.

AUSÊNCIA DE MARGEM INTERPRETATIVA PARA SE CONSIDERAR A REMUNERAÇÃO TOTAL OU A GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO (CET).

ILEGALIDADE NO CÁLCULO NÃO CONSTATADA.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95).

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8003277-74.2017.8.05.0001 , em que guram como apelante CINARA MORAES DE OLIVEIRA e como apelada SECRETARIA DE CIENCIA,TECNOLOGIA E INOVACAO. (TJ-BA 80032777420178050001 , Relator: ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA, Turma de Admissibilidade de Recursos Extraordinários, Data de Publicação: 13/12/2018) Com efeito, a utilização da CET ou outra vantagem como base de cálculo do pagamento do adicional noturno e das horas extras não encontra amparo legal.

Da análise dos documentos acostados aos autos, observa-se que o Reclamante realizava plantões de 8 (oito) horas por dia, laborando parte deles no período noturno, resultando em uma jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

Os contracheques juntados demonstram que o Autor recebe a GAPJ no nível V, o que reforça que a parte autora se submete a jornada mínima de 40 horas semanais, nos termos do § 2º do art. 18 da Lei 7.146/1997, evidenciando-se o equívoco na afirmação da sentença quanto à ausência de fundamentação legal para o reconhecimento do direito.

Vejamos: “Art. 18 - A gratificação instituída no artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado de acordo com o nível em que esteja classificado o cargo de provimento permanente ocupado pelo beneficiário. (...) § 2º - É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.” O Superior Tribunal de Justiça entende de forma diversa do Estado Réu, dispondo que o divisor aplicável aos servidores com jornada de 40 (quarenta) horas semanais deve ser de 200 horas mensais.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2.

O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput). 3.

Desse modo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade da polícia militar seria fato notório. 4.

Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6.

Recurso em mandado de segurança parcialmente provido.” (RMS 56.434/BA, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018).

Assim, resta fragilizada a tese no sentido de que o divisor para hora de trabalho deve ser de 240 horas com respaldo nos termos do Decreto nº 8.095/02, tendo em vista a interpretação proferida pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a temática.

Em relação à base de cálculo, as horas extras devem ser remuneradas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal de trabalho, a incidir somente sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.215/2002.

As horas extras realizadas em período noturno devem ser calculadas com base no parágrafo único do art. 91 da Lei 6.677/94, o que não foi realizado pela parte ré, uma vez que usou o divisor equivocado para calcular o valor da hora extra diurna.

O divisor a ser aplicado ao adicional noturno é, também, de 200 (duzentas) horas semanais, conforme se extrai do julgado do próprio TJBA: “PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8022056-41.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: JOSE GOMES GUIMARAES JUNIOR Advogado (s): NAUM EVANGELISTA LEITE, PAULO DE TARSO MAGALHAES DAVID, LIVIO RAFAEL LIMA CAVALCANTE, IAGO FRANCO DAVID IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA - SAEB e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO Mandado de Segurança.

Escrivão da Polícia Civil.

Pretensão de pagamento de horas extras e adicional noturno no divisor 180 ou 200, incidente também sobre a CET.

Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia e da Delegada Geral da Polícia Civil do Estado da Bahia afastada, considerando que o primeiro tem competência para desenvolver atividades relativas à remuneração do impetrante, enquanto que a segunda é a autoridade competente para dar cumprimento a direito subjetivo que venha a ser reconhecido em decisão judicial.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada, vez que a documentação carreada aos autos pelo impetrante se mostra suficiente para se proceder a análise da pretensão mandamental.

MÉRITO.

Conforme entendimento do STJ, o serviço extraordinário e o adicional noturno devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, levando em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

Na espécie, o Estado da Bahia reconheceu, em sua peça interventiva, utilizar o divisor 240 horas para cálculo das horas extras e adicional noturno do Impetrante.

Isto posto, merece prosperar a irresignação do Impetrante no tocante ao divisor utilizado para cálculo das aludidas verbas.

De outra sorte, a Lei Estadual 8.215/2002 é cristalina ao fixar o percentual de 50% calculado sobre a hora normal de trabalho, com a incidência sobre o vencimento básico e a gratificação própria do policial civil (GAPJ), e não sobre todas as vantagens percebidas pelo servidor, a exemplo da CET.

Segurança parcialmente concedida para reconhecer a utilização do divisor 200 horas no cálculo das horas extras e adicional noturno percebidas pelo Impetrante, com incidência sobre o vencimento básico e a GAPJ, com as devidas repercussões legais, com efeitos patrimoniais a partir da impetração; ficando denegada a segurança no que tange a incorporação da CET no cálculo das aludidas verbas.” (TJ-BA - MS: 80220564120218050000 Des.

José Cícero Landin Neto, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 22/09/2022) Assim, diante da existência de dispositivo legal que garante a incidência do vencimento e da GAPJ como base de cálculo para o adicional noturno e as horas extras, bem como o entendimento firmado pela jurisprudência pátria pela consideração das 200 (duzentas) horas mensais em carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, reconheço os valores pagos a menor acerca das referidas verbas salarias.

A procedência dos pedidos é medida que se impõe. 4.

DISPOSITIVO Diante do exposto e diante dos motivos acima expendidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, extingo o processo com resolução de mérito, pelo que JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS CONDENANDO A PARTE RÉ ao pagamento da diferença entre o valor percebido e o valor devido correspondente ao adicional noturno e às horas extras diurnas e noturnas, sendo calculadas sobre o divisor de 200 (duzentas) horas mensais e incidindo sobre o vencimento e a GAPJ, no período compreendido entre setembro de 2013 e fevereiro de 2018.

Tal valor deve ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E e juros de mora atualizados pelo índice da caderneta de poupança, conforme julgamento do tema 810/STF, desde o fato danoso (Súmula 54 do STJ).

A partir do dia 09 de dezembro de 2021 deverá ser utilizada a TAXA SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Ademais, conforme art. 85, §2º, do CPC, CONDENO A PARTE RÉ EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS no valor de 15% da condenação, corrigido por juros e correção monetária à data da propositura da presente demanda.

Sem condenação em custas.

Com remessa necessária.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se as partes.

Transcorrido o prazo recursal, arquive-se.

Caso apresentado recurso, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões e em seguida remetam-se os autos para o segundo grau.

Ilhéus/BA, data da assinatura eletrônica.

Alex Venicius Campos Miranda Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS INTIMAÇÃO 0503482-36.2018.8.05.0103 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Ilhéus Interessado: Luciano De Assis Santos Advogado: Renata Vieira Borges Moreira (OAB:BA40684) Interessado: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0503482-36.2018.8.05.0103 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS INTERESSADO: LUCIANO DE ASSIS SANTOS Advogado(s): RENATA VIEIRA BORGES MOREIRA (OAB:BA40684) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): DECISÃO Vistos etc.

O feito está em ordem, sendo as partes inicialmente capazes e estando representadas.

As preliminares arguidas serão analisadas no julgamento da ação, pois se confundem com o mérito.

Dou por saneado o feito, determinando a intimação das partes a fim de que declinem, em quinze dias, se têm interesse na realização de audiência de conciliação.

Sendo negativa a resposta informem, no mesmo prazo, se ainda possuem provas a produzir, especificando-as.

Salienta-se que o silêncio das partes será considerado como aceitação tácita do disposto no art. 355, I, do CPC.

Após referido prazo, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos para SENTENÇA.

Intimem-se.

Ilhéus-BA, data da assinatura eletrônica.

Alex Venícius Campos Miranda Juiz de Direito