TJCE - 3012790-49.2025.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3012790-49.2025.8.06.0000 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Agravante: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Agravado: JDO SOLUCOES E MEIOS DE PAGAMENTOS  DECISÃO INTERLOCUTÓRIA  Tem-se Agravo de Instrumento interposto por ESTADO DO CEARÁ contra decisão proferida pela Juíza de Direito Auxiliar Lia Sammia Souza Moreira, da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, no Mandado de Segurança (processo nº 3017183-14.2025.8.06.0001), que deferiu medida liminar em favor de JDO SOLUÇÕES E MEIOS DE PAGAMENTOS, com pedido de efeito suspensivo.

Petição Inicial (ID nº 140521437 - 16/03/2025): A impetrante busca autorização para não recolher ICMS/DIFAL sobre operações de remessa de equipamentos (máquinas de cartão de crédito e acessórios) em regime de comodato celebrado com a Stone Logística Ltda.

Alega que tais operações não configuram fato gerador do ICMS por ausência de transferência de propriedade e caráter mercantil.

Contesta a legalidade do Comunicado NUPAF nº 04/2024 da SEFAZ/CE, que exige o recolhimento do ICMS sobre "mercadorias fungíveis como maquinetas de cartão de crédito".

Decisão Agravada (ID nº 164023517 - 09/07/2025): A magistrada deferiu a liminar determinando que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento de ICMS e ICMS-DIFAL sobre as remessas de bens realizadas pela impetrante em regime de comodato, quando ausente transferência de propriedade.

Fundamentou na Súmula 573 do STF e no julgamento da ADC 49, considerando que o contrato de comodato e as notas fiscais com CFOP 6908 demonstram cessão temporária de uso sem circulação econômica.

Agravo de Instrumento (ID nº 25926155 - 30/07/2025): O Estado do Ceará contesta a liminar sob duas vertentes: (i) Preliminar - inadequação da via mandamental por necessidade de dilação probatória ante inconsistências documentais (ausência do contrato de prestação de serviços, fungibilidade dos bens, prazo indeterminado); (ii) Mérito - ausência dos requisitos para tutela de urgência, invocando vícios que descaracterizam o comodato e aplicação do Princípio da Verdade Material (art. 148, CTN).

Contrarrazões: Ainda não apresentadas. É o relatório, no essencial.

Passo a apreciar o pedido de concessão de efeito suspensivo.

FUNDAMENTAÇÃO A tutela antecipada recursal trata-se de medida prevista no art. 300, aplicável ao agravo de instrumento com base no art. 1.019, inciso I, ambos do CPC, cujo deferimento se condiciona à presença cumulativa da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

A falta de probabilidade do direito, então, é um impeditivo para a concessão da antecipação de tutela.

Isso ocorre quando as alegações e provas apresentadas pelo requerente não são suficientes para convencer o julgador de que há uma chance razoável de que, ao final do processo, o direito alegado seja reconhecido.

Para demonstrar a probabilidade do direito, é necessário o agravante evidenciar a existência de fatos constitutivos, a suficiência das provas dos referidos fatos, a jurisprudência favorável, a inexistência de interpretação legal controversa e a inexistência de violação de princípios jurídicos.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento, com base no art. 1.015, inciso I, do CPC.

Para avaliar a probabilidade do direito, indispensável analisar a documentação comprobatória acostada pela parte agravante no mandado de segurança ajuizado na origem, a saber: Contrato de Comodato (ID nº 140521438): Instrumento que estabelece vigência "pelo mesmo prazo que o Contrato de Prestação de Serviços para Operação Logística, celebrado entre a Comodante e a Interveniente Anuente em 13.01.2020", documento este não anexado aos autos, impossibilitando a verificação do prazo de devolução e tornando o comodato de prazo indeterminado; Cartão CNPJ (ID nº 140521437): Comprova que a empresa JDO SOLUÇÕES E MEIOS DE PAGAMENTOS tem como atividade principal "Promoção de vendas" (CNAE 73.19-0-02) e secundárias "Operador de transporte multimodal - OTM" e "Gestão de ativos intangíveis não-financeiros", sendo compatível com a atividade de comodato, diferentemente de outros casos; Contrato Social (ID nº 140521437): Demonstra objeto social "PROMOÇÃO DE VENDAS, OPERADOR DE TRANSPORTE MULTIMODAL - OTM E GESTÃO DE ATIVOS INTANGÍVEIS NÃO-FINANCEIROS", compatível com atividades de cessão de equipamentos; Notas Fiscais Inconsistentes (ID nº 140521441): NF-e 33737 utiliza CFOP 6949 ("Outra saída de mercadoria não especificada") para chips M2M e CFOP 6908 ("Remessa por conta de contrato de comodato") para POS T8; NF-e 33554 indica CFOP 6949 para bobinas.

Produtos similares com CFOPs diferentes revelam inconsistência na classificação fiscal e incerteza sobre a natureza jurídica das operações; Natureza Fungível dos Bens: Os equipamentos objeto do alegado comodato (chips M2M, máquinas POS T8, bobinas de papel) são bens fungíveis por natureza, violando o art. 579 do Código Civil que estabelece: "O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis", descaracterizando juridicamente a operação.

A partir da prova apresentada, entendo que a probabilidade do direito pende para as alegações do Estado do Ceará.

Explico.

A jurisprudência consolidada do STF exige operação jurídica com transferência de titularidade para incidência do ICMS.

A documentação não demonstra inequivocamente tratar-se de comodato.

Percebe-se a ausência de individualização dos bens, uma vez que máquinas de cartão, chips e bobinas não possuem numeração serial específica nas notas fiscais, caracterizando bens fungíveis - substituíveis por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade - incompatíveis com o instituto do comodato (Art. 579, CC).

O comunicado NUPAF nº 04/2024 (ID nº 142612856) estabelece expressamente que "mercadorias fungíveis ou consumíveis, como maquinetas para cartão de crédito ou débito, não têm direito à não incidência de ICMS", fundamentado na impossibilidade jurídica de comodato de bens fungíveis, o que encontra amparo na própria definição legal de comodato no Código Civil: "Art. 579.

O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.

Perfaz-se com a tradição do objeto".

A documentação apresentada não comprova inequivocamente a existência de comodato válido.

A fungibilidade dos bens e o prazo indeterminado, somados às inconsistências fiscais nas classificações CFOP, demonstram a fragilidade da argumentação da agravada.

Além da probabilidade do direito, imprescindível verificar a presença do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A manutenção da liminar que autoriza a não incidência de ICMS/DIFAL sobre operações que, pela análise probatória, não configuram comodato válido, representa prejuízo à arrecadação tributária, pois impede a cobrança de tributo devido sobre operações que, pela fungibilidade dos bens e invalidade do alegado comodato, constituem efetiva circulação de mercadorias sujeita ao ICMS.

A continuidade de operações sem recolhimento tributário, baseada em comodato juridicamente inválido, pode gerar precedente danoso e multiplicação de casos similares.

Por outro lado, a concessão do efeito suspensivo é reversível porque, em caso de eventual procedência do mandado de segurança, os valores recolhidos sejam restituídos com juros e correção.

Diante do exposto, vislumbro a presença dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo.

DISPOSITIVO Por tais razões, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO recursal para sustar os efeitos da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança nº 3017183-14.2025.8.06.0001, determinando que a impetrante efetue o recolhimento regular do ICMS/DIFAL sobre as operações questionadas, até o julgamento final do presente agravo.

Dê-se imediata ciência ao Juízo a quo, para os fins devidos.

Em seguida, vista à Procuradoria de Justiça.

Por fim, retornem-me os autos conclusos para julgamento.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO  Relator