TJCE - 3014051-80.2024.8.06.0001

3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA  E-mail: [email protected] PROCESSO : 3014051-80.2024.8.06.0001 CLASSE : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO : [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] POLO ATIVO : JD PRESTES LTDA POLO PASSIVO : COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ e outros   SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo, com pedido liminar, impetrado pela JD PRESTES LTDA, por potencial conduta ilegal de autoridade coatora que indica como sendo o COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, objetivando provimento jurisdicional tal como formalizado na exordial (Id 88161240).

Documentação acostada (Id 88161241 a 88161252).

Apreciação liminar diferida (Id 88191793).

Notificação da autoridade indigitada coatora para os fins do Art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009 (Id 89225741).

Petitório da impetrante (Id 90158543).

Manifestação/Contestação do Ente Público de vinculação (Id 90392122).

Petitório da impetrante (Id 115567432).

Por fim, parecer da 3ª Promotoria de Justiça da Fazenda Pública, posicionando-se pela denegação da segurança (Id 129752102). É o RELATÓRIO.

DECIDO.

De início, com respeito a prejudicial de inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória, tal como posta, há clarividente confusão com o mérito da demanda, devendo com este ser analisada.

Superada a premissa retro, passa-se à análise do mérito da ação.

O Mandado de Segurança verte-se a proteção de direito líquido e certo que, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver temor de sofrê-la por parte de autoridade (Art. 1º da Lei nº 12.016/2009).

A ação mandamental possui rito sumário, exigindo prévia constituição da prova, sendo, portanto, incompatível com dilação probatória.

Deste modo, a inicial deve vir acompanhada de arcabouço documental apto a demonstrar de forma clara e indiscutível o direito líquido e certo, do contrário, outra deverá ser a ação a ser ajuizada, posto que inviabilizada a própria concessão da tutela jurisdicional.

Outrossim, vale verberar que, ao contrário do que se predica, o que devem ser tidos como líquidos e certos são os dados que atestam os fatos e não o direito em si, razão pela qual os primeiros devem ser comprovados documentalmente.

Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni1 assevera: O mandado de segurança, como é curial, exige o chamado direito líquido e certo, isto é, prova documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do direito. […] Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito.

No caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz julgará o mérito e a sentença, obviamente, produzirá coisa julgada material.

Como está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicionado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente. […] É comum a afirmação de que direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano.

Trata-se de equívoco, pois o que se prova são as afirmações do fato.

O fato não pode ser qualificado de "certo", "induvidoso" ou "verdadeiro".

Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe; isto é, prova-se a afirmação do fato, para que se declare que o direito afirmado existe.

Acentue-se que a sentença de cognição exauriente limita-se a declarar a verdade de um enunciado, ou seja, que a afirmação de que o direito existe é, de acordo com as provas produzidas e o juízo de compreensão do juiz, verdadeira; em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano substancial, não existir, e vice-versa.

Não se prova que o direito existe, mas sim de que a afirmação de que o direito existe é verdadeira, declarando-se a existência do direito (coisa julgada material). […] No mandado de segurança, a afirmação de existência do direito deve ser provada desde logo, ou, melhor, mediante prova documental anexa à petição inicial.

Destarte, não podemos aceitar a conclusão de Buzaid no sentido de que o direito líquido e certo pertence à categoria do direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual, que serve, inclusive, para a melhor compreensão do processo modelado através da técnica da cognição exauriente "esecundum eventum probationis. (grifos meus).

O pedido técnico volta-se a declaração do direito a não tributação dos equipamentos enviados para cumprimento do Termo de Contrato nº 12/2023 com ICMS DIFAL, notadamente quando da respectiva chegada no posto fiscal do Estado do Ceará, e ao afastamento de qualquer ato vertido a retenção desses até o pagamento do tributo.

A JD PRESTES LTDA argumenta, em apertada síntese, ter firmado com a União Federal, por intermédio da Superintendência Regional de Administração do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos no Estado do Ceará, o Termo de Contrato nº 12/2023, com objeto fornecimento e instalação de dois equipamentos de refrigeração (chiller), compressor tipo parafuso, condensação a água, capacidade efetiva 420 TR's cada, moto-bombas de água gelada e de água de condensação e demais componentes necessários para adequação com o sistema existente e perfeito funcionamento do sistema de climatização central do edifício-sede do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos no Ceará (MGI/CE), a serem instalados no edifício-sede do MGI/CE, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos.

Para dar cumprimento ao contrato, a impetrante adquiriu mercadorias de seu fornecedor no Estado do Paraná, com o devido recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) naquele estado enquanto consumidora final.

Como a prestação dos serviços seria realizada no Estado do Ceará, e considerando que os materiais estavam no estoque da empresa situado no Paraná, os equipamentos foram enviados para essa Unidade da Federação, no endereço do contratante.

Sucede que, quando da entrada dos equipamentos no Estado do Ceará, a autoridade fiscal entendeu que a impetrante teria deixado de recolher o Diferencial de Alíquotas do ICMS, realizando o lançamento de ofício no posto fiscal, entretanto, a cobrança seria ilegal, vez a impetrante não ser contribuinte de ICMS, mas prestadora de serviços, cujas mercadorias destinadas à prestação respectiva não se revestem de caráter de habitualidade com fins de mercância.

Nesse cenário, como novas remessas de equipamentos serão feitas ao Estado do Ceará até o cumprimento do serviço contratado no Termo de Contrato nº 12/2023, exsurgiria o justo receio concernente a reiteração da cobrança.

Ab initio, cumpre consignar, como explicitado no esboço fático, que a operação estabelecida no Termo de Contrato nº 12/2023, para além do serviço de instalação, demanda pontualmente o fornecimento dos equipamentos objeto.

Isto posto, tratando-se de ICMS, a regra constitucional do artigo 155, §2º, inciso VII, alíneas 'a' e 'b' da CF/1988, vigente antes da EC nº 87/2015, dispunha que o cálculo do ICMS para as operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da Federação fosse realizada com base na alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto e na alíquota interna, quando o destinatário não fosse contribuinte dele, ressaltando, ainda, o inciso VIII, do mesmo normativo, que apenas na primeira hipótese - destinatário contribuinte - é que caberia ao Estado da localização do destinatário exigir o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Assim, na sistemática utilizada para a substituição tributária interna, o Estado de origem recolhia a totalidade do imposto sobre a venda do produto a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, não havendo lugar, portanto, para a cobrança do diferencial de alíquotas, consoante o explicitado no artigo 121, Parágrafo Único, inciso I, do Código Tributário Nacional e no artigo 4º, Parágrafo Único, incisos I, II, III e IV, da Lei Complementar nº 87/1996.

Entretanto, diante do expressivo crescimento das vendas em caráter não presencial, ocorrendo operações entre remetentes e destinatários não contribuintes localizados nas diversas unidades da Federação, a perda de arrecadação levou a celebração do Protocolo ICMS nº 21/2011, oriundo do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que tornava possível a cobrança do DIFAL de ICMS pela unidade destinatária, quando o consumidor final não fosse contribuinte da exação, sendo regulamentado no âmbito interno pelo Decreto Estadual nº 30.542/2011.

Como se vê, o Protocolo ICMS nº 21/2011-CONFAZ criou uma nova hipótese de incidência de ICMS - aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo, contrariando preceito delineado pelos artigos 155, §2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CF/1988, por onde o recolhimento é devido à unidade federada de origem, e não à destinatária, tornando evidente a inconstitucionalidade de seu conteúdo, que foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão prolatada aos 19.9.2014, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4628, cuja ementa dispõe: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS).

PRELIMINAR.

PERTINÊNCIA TEMÁTICA.

PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS.

PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011.

ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA.

MÉRITO.

COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, §2º, VII, B).

OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV).

ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V).

VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, §2º, VI).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1.

A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, e vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2.

A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel.

Min.

Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI1.003-DF, Plenário, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999;ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel.

Min.

Sydney Sanches, DJ.:06.12.1995). 3.

O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4.

Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997).

Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, §2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5.

O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, §2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6.

A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7.

O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8.

O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9.

A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, §2º, XII, alínea b, da CRFB/88.

In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, §7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10.

Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11.

A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12.

A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, §2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13.

Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14.

O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE.

Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. (STF - ADI 4628, Relator: Ministro Luiz Fux, TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 17.9.2014, Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).

De outro lado, com a vigência da EC nº 87/2015 encerrou a distinção entre destinatário contribuinte e não contribuinte, sendo adotada indistintamente, a partir de então, a alíquota interestadual como base de cálculo do ICMS nas referidas operações, medida acompanhada de autorizativo para a cobrança do diferencial de alíquotas pelo Estado de localização do destinatário, como infra: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Tendo em vista a alteração normativa retro, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio nº 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, de onde se destaca os regramentos seguintes: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b"; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b". §1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. §1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. §2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. §3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). §4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. §5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96. […] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Parágrafo único.

As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. […] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

No âmbito do Estado do Ceará, a EC nº 87/2015 foi disciplinada pela Lei nº 15.863/2015, que alterou dispositivos da Lei nº 12.670/1996, passando a estabelecer, no que diz respeito ao DIFAL de ICMS, as regras infra: Art. 2º - São hipóteses de incidência do ICMS: […] IX - as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado. […] §3º Na hipótese do inciso IX deste artigo, o remetente da mercadoria ou prestador do serviço recolherá o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual da unidade federada de origem, no prazo estabelecido em regulamento. §4º O disposto no §3º deste artigo aplica-se, inclusive, nas operações e prestações praticadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento: […] XVI - da entrada, neste Estado, de mercadoria, bem ou serviço, destinado a não contribuinte do ICMS. […] Art. 14 - Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. […] § 2º - Incluem-se entre os contribuintes do ICMS: […] XII - qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na condição de contribuinte ou não, consumidor final, adquira mercadoria, bem ou serviço em operações interestaduais.

Dessa forma, sobre as operações e prestações interestaduais que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Ceará passou a incidir o ICMS, tornando-se a unidade remetente responsável pelo recolhimento do DIFAL, merecendo destaque a inclusão do consumidor final não contribuinte do imposto no âmbito interno, como contribuinte em relação ao DIFAL de ICMS praticado em operações interestaduais.

Ocorre que, no que diz respeito a competência legislativa tributária, o texto constitucional traça as seguintes diretrizes: Art. 146.

Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; […] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; […] Art. 146-A.

Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Como se apreende, compete a Lei Complementar Federal dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre os impostos discriminados na CF/1988, seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, sem a qual transfigura-se indevida a cobrança do DIFAL de ICMS.

Esse foi o entendimento firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema nº 1093 (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria do Ministro Marco Aurélio, em decisão proferida aos 24.2.2021, provendo o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, no sentido de: EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE nº 1287019, Relator: Ministro Marco Aurélio, Relator para Acórdão: Ministro Dias Toffoli, TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 24.2.2021, Publicação: 25.5.2021).

A lacuna legislativa aludida foi preenchida com a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada no D.O.U de 5.1.2022, com ressalte expresso, quanto à produção de efeitos, da observância ao disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal (Art. 3º), ocorrendo, assim, quando transcorridos 90(noventa) dias da sua publicação.

O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por sua vez, celebrou o Convênio ICMS nº 236/2021, o qual, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, estabeleceu na sua cláusula décima primeira que a cobrança do DIFAL de ICMS ocorreria já a partir de 1º de janeiro de 2022, em flagrante contrariedade ao lapso definido na LC nº 190/2022.

Cumpre consignar, neste ínterim, não ser aplicável ao caso concreto o postulado da anterioridade anual, caracterizada pela vedação a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (Art. 150, III, 'b', da CF/1988), na medida em que a LC nº 190/2022 apenas normatiza a forma de distribuição do ICMS apurado nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte, não havendo criação ou majoração de imposto.

Do mesmo modo, não se aplica o instituto jurídico da anterioridade nonagesimal, ou noventena, definida pela vedação a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, e já iniciado o exercício financeiro sequente (Art. 150, III, 'c', da CF/1988), vez, reitera-se, não estarmos diante da criação ou majoração de imposto, de modo que a referência a tal postulado verificada no artigo 3º da LC nº 190/2022 constitui notória atecnia.

O que verdadeiramente se extrai da intenção do legislador, era que as regras trazidas pela LC nº 190/2022 produzissem efeitos apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação respectiva, para que os Estados e o Distrito Federal tivessem tempo de se adaptarem as novas diretrizes, mormente a operacionalização do portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, vertente corroborada pelo Senado Federal nas informações prestadas no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.078, proposta pelo Estado do Ceará, em recorte, nos termos infra: […] É preciso frisar que a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, não criou, não instituiu nem majorou o tributo, chamado DIFAL, que desde 2015 vem sendo exigido por meio da disciplina normativa do Convênio ICMS 93/2015.

Deste modo, não há que se falar em exigência de anterioridade do exercício pela ausência de instituição ou de aumento do tributo, hipóteses necessárias para a incidência do inciso 'b' acima. É certo que a própria lei, sponte propria, determinou a observância da anterioridade nonagesimal, de modo que os afetados possam se ajustar adequadamente para operacionalizar a cobrança nos novos moldes.

Com o mesmo objetivo, há também uma regra que prevê prazo diferenciado para permitir a "adaptação tecnológica do contribuinte".

Assim como determinou estes dois prazos, poderia ter estabelecido outros, sem que isso afetasse a natureza da modificação tributária.

Os prazos legais, no caso, ampliam as garantias do contribuinte, não as restringem.

Além disso, a utilização e a referência à anterioridade nonagesimal, por si só, não significa ter havido a instituição de um novo imposto, a reclamar também a incidência da anterioridade do exercício do art. 150, III, 'b' da CR/1988.

Como dito, a lei disciplinou tributo já existente e instituído, tendo o legislador tido a sensibilidade de estabelecer prazos para permitir a adequação do mundo real à legislação.

Por fim, o fato de ter sido exigida a elaboração de uma lei complementar para a modificação levada a cabo (objeto de decisão do STF no âmbito da ADI 5.469 e do RE 1.287.019-RG) não determina automaticamente que se trataria de instituição de tributo.

Na verdade, se trata de cumprir o requisito constitucional que determina ser reservado à Lei Complementar tratar dessa matéria tributária, observando a conclusão do próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário acima referido: […] Ademais, no julgamento da ADI n. 5469 e do RE 1.287.019, a Corte, muito embora tenha declarado a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n. 93/15, modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, preservando a sua vigência e eficácia até o término do exercício financeiro de 2021, conforme segue: […] Houve, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS n. 93/15 como instrumento normativo apto a disciplinar o recolhimento do Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, mas sua vigência foi preservada até o início do exercício financeiro seguinte, tratando-se de obrigação materialmente existente no âmbito do direito tributário.

Desse modo, não se pode alegar que a cobrança do Difal foi instituída no ordenamento jurídico somente por meio da Lei Complementar impugnada.

E uma vez que a matéria tributária tenha sido veiculada pela norma adequada, abre-se espaço para uma segunda análise, desta vez relativa ao texto do art. 150, III, 'b' ("no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou").

Se a lei tivesse instituído ou majorado o tributo, incidiria a alínea; contudo, como no caso em tela não houve nenhuma dessas duas hipóteses, não incide a referida alínea. […] No que tange aos argumentos ventilados pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, no sentido da aplicabilidade imediata, entende-se que tampouco devem ser acolhidos.

Isto porque o legislador pode estabelecer prazos específicos para a vigência ou para a eficácia da lei, conforme entenda mais adequado.

E foi esse o caso dos autos, em que o Parlamento entendeu por bem estabelecer o prazo de noventa dias para que a lei comece a produzir efeitos.

Por mais que os governadores percebam tal estabelecimento como equivocado, a prerrogativa de verificar as condições fáticas e fixar prazo que avalie mais eficiente para o sistema como um todo é do Congresso Nacional. […] De todo modo, embora dissociado do instituto da noventena, faz-se necessária a observância do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022 para que se possa realizar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, ocorrida, in casu, em 5.1.2022, de maneira que o crédito tributário em questão será exigível apenas a partir de 5.4.2022 (91º dia).

Destarte, acolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, DENEGO A SEGURANÇA.

Sem custas (Art. 5º, V, da Lei nº 16.132/2016).

Sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 105 do STJ, e Súmula nº 512 do STF).

P.R.I.

Ciência ao MP.

Após o trânsito em julgado desta decisão, ARQUIVEM-SE os autos, com a baixa devida.

Expedientes Necessários. 1MARINONI, Luiz Guilherme.

A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2. ed.

São Paulo: Malheiros, 1996. p. 24-25.   Data da assinatura digital.     Sandra Oliveira Fernandes  Juíza de Direito (Assinado Eletronicamente)

   3ª Vara da Fazenda Pública - Comarca de Fortaleza  E-mail: [email protected]   PROCESSO : 3014051-80.2024.8.06.0001 CLASSE : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO : [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] POLO ATIVO : JD PRESTES LTDA POLO PASSIVO : COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ e outros    D E S P A C H O           Intime-se o impetrante para se manifestar acerca da manifestação do Estado do Ceará (ID 90392122) , no prazo de 5 (cinco) dias.    Após, abra-se vista à Representante do Ministério Público.

Data da assinatura digital.          Lia Sammia Souza Moreira   Juíza de Direito  (Assinado Eletronicamente)