TJES - 5004990-76.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342117 PROCESSO Nº 5004990-76.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LMPT SERVICO E ENTRETENIMENTO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) AGRAVANTE: DIEGO NOGUEIRA CAETANO - ES17810, PAULO CESAR CAETANO - ES4892, RAMON FERREIRA DE ALMEIDA - ES13846-A DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por LMPT Serviço e Entretenimento Ltda, uma vez que irresignada com a decisão proferida pelo julgador singular que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do Subsecretário da Receita do Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido liminar, que consistia na suspensão do crédito tributário.

O recorrente ventila a ilegalidade da exação discutida nestes autos.

Segundo ele, os produtos utilizados para elaboração de drinques e pratos já foram objeto de tributação anteriormente, não havendo nenhuma espécie de industrialização em seus estabelecimentos que seja apta a interromper a substituição tributária. É o relatório.

Decido.

A interposição de agravo de instrumento, em regra, não suspende a eficácia da decisão agravada (art. 995, caput, do CPC/2015); em certos casos, entretanto, o cumprimento da decisão importa, na prática, tornar inútil o eventual provimento do recurso do agravo, pois já teria produzido para o agravante lesão grave ou de difícil reparação.

Daí o legislador previu nos arts. 995, parágrafo único, e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, casos em que o Relator está autorizado a suspender a eficácia a decisão agravada ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, atribuindo excepcionalmente e respectivamente efeito suspensivo e ativo ao agravo de instrumento, desde que identificada a “probabilidade de provimento do recurso” (fumus boni iuris) e o fundado receio de “dano grave, de difícil ou impossível reparação” (periculum in mora).

Partindo dessas premissas e volvendo os olhos ao caso, chego a conclusão que, ao menos neste momento, o recurso em tela deva ser recebido no efeito suspensivo.

E assim entendo, porque após analisar os documentos apresentados até o momento, bem como a jurisprudência acerca da matéria, é possível perceber que a discussão sobre a incidência do ICMS na venda de drinques e pratos em bares e restaurantes é um tanto claudicante, ficando sua interpretação a cargo dos operadores do direito e profissionais atuantes na área fiscal, já que em muitos Estados a normatização é esparsa e pouco elucidativa E a partir desse estudo, é possível pontuar que a questão apta a desatar o nó górdio dessa celeuma atine a definição do que seria o processo de industrialização/modificação do produto adquirido pelo estabelecimento sob o regime de substituição tributária.

Isto, porque do referido processo exsurge um novo produto, o qual interrompe a cadeia de substituição tributária advinda do insumo utilizado e abre caminho para nova incidência do ICMS.

Por conta dessa situação, o recorrente aponta que a venda de drinques e pratos em seus estabelecimentos não são submetidos a qualquer processo de industrialização, mas apenas à preparação individualizada feita a critério de cada cliente, sendo que em alguns casos sequer é feito um drinque especificamente, já que é entregue ao consumidor o próprio produto adquirido em substituição tributária para que ele faça, ao seu critério, o consumo, como ocorre com latas de gin e energético, por exemplo.

Sobre a industrialização, é preciso salientar que ela consiste precipuamente na modificação de um produto em algo novo, seja através de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento e renovação.

Trata-se de uma disruptura da natureza, funcionamento, acabamento, finalidade e apresentação do bem material antes existente.

Nessa senda, ao menos em análise perfunctória, diferentemente do que restou consignado pelo julgador primevo, penso que não há como olvidar do conceito de industrialização contido no Decreto nº 7.212/2010, o qual regulamenta a cobrança e administração do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). É que a despeito da competência diversa do referido tributo, a conceituação de industrialização disposta em seu regimento é capaz de balizar de forma técnica, imparcial e bastante elucidativa a conclusão pela ocorrência ou não desse processo ao qual é submetido um produto, em seu sentido amplo, sendo hábil a suprir a lacuna existente no RICMS/ES.

E nesse enfoque, salvo melhor juízo, não há qualquer processo que remeta à industrialização em situações como a dos autos de modo a estabelecer um marco disruptivo da cadeira de substituição tributária.

Demais disso, deve ser ponderado que o produto submetido a tributação por substituição, como ocorre no caso das bebidas alcoólicas utilizadas nos drinques, permanece preponderante na preparação feita pelo estabelecimento, embora misturado a outro elemento de menor quantidade, ou seja, ele mantém hígida a sua essência, sendo na maior parte das vezes alterada apenas a sua intensidade, o que me parece a afastar a concepção de que ele teria sido transformado em um novo produto.

Até mesmo porque muitas dessas bebidas, já submetidas ao ICMS por substituição tributária, sequer precisam ser fracionadas, sendo apenas abertas e lançadas no respectivo recipiente pelo cliente.

A questão ainda é bastante sensível e avança a problemática de modo a atingir outros ramos do direito, como o direito do consumidor, uma vez que a diferenciação da forma de tributação poderá impactar no preço da mesma bebida, ficando a hipótese de exação a cargo da vontade do cliente, uma vez que escolhendo ele uma dose pura, observaria apenas a substituição tributária, ao passo que optando pela inclusão de uma fruta no recipiente, estaria cessando o vínculo tributário anterior, exsurgindo uma nova possibilidade de incidência de ICMS.

Decerto, a quebra dos princípios da isonomia e da justiça tributária em hipóteses como essa seria patente, fomentando um imbróglio capaz de prejudicar o estabelecimento, o consumidor e o próprio Fisco.

Não olvido, inclusive, da existência de entendimento da Secretaria Estadual da Fazenda, através do Parecer nº 039/20181, apontando a possibilidade do pedido de repetição de indébito ser feito pelo contribuinte quanto a cobrança de substituição tributária em produtos adquiridos e submetidos a esse tipo de manipulação pelo estabelecimento, todavia, entendo, salvo melhor apreciação do tema em sede meritória, que tal orientação não corrobora com a necessidade de se evitar a sonegação, como se objetivou ao estabelecer o regime de tributação por substituição em comento, tampouco facilita a operação pelo contribuinte, gerando prejuízo para ambos os lados da relação tributária.

Assim, estando as bebidas utilizadas para os drinques e coqueteis amparadas pela substituição tributária (Portaria nº016-R, de 11 de abril de 2019), quer me parecer que a destinação a ser dada pelos adquirentes finais não poderia ser critério para a incidência do novo tributo, ficando a exação apenas para os demais casos não amparados por lei.

A propósito, registro um precedente deste Sodalício acerca da matéria bastante similar a destes autos, em que também restou afastada a exação: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

AUTO DE INFRAÇÃO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Partindo do texto normativo inserto no artigo 121 do Código Tributário Nacional e atentando-se, ainda, ao do artigo 45 do mesmo diploma, vê-se serem diferentes os conceitos de sujeito passivo, contribuinte e responsável, ocorrendo a responsabilidade por substituição quando o responsável (substituto) ocupa o lugar do contribuinte (substituído) e desde a ocorrência do fato gerado já é o sujeito passivo, tocando-lhe as obrigações principais e acessórias.

II – A noção de não cumulatividade relevante para o deslinde do caso remete ao acúmulo exógeno de tributos, à superposição contributiva pela incidência do mesmo gravame em mais de uma etapa da cadeia de produção/comercialização, gozando de disciplina constitucional no tocante ao tributo pertinente ao caso (ICMS) – artigo 155, §2º, I da CF.

III – O auto de infração objeto da ação anulatória que tramita na origem considerou como premissa para aplicação da regra-matriz de incidência tributária a ideia de que bebidas alcoólicas e frutas, sendo um insumo para um processo de transformação equivalente a uma industrialização, merecem novo enquadramento fiscal pois vendidos como drinques e coquetéis, afastando o instituto da substituição tributária. À luz dos princípios da legalidade e da segurança jurídica essa não seria a melhor interpretação, na medida em que há previsão legal para o conceito de industrialização (artigo 46, parágrafo único do CTN e artigos 4º e 5º, I, a do Decreto nº 7212/2010), ao qual não se amolda a mera manipulação de ingredientes.

IV - Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento 5006035-52.2024.8.08.0000, Rel.

Des.

Jorge Henrique Valle dos Santos, 2ª Câmara Cível, Publicado em 23/01/2025) Assim, ao menos pelos elementos existentes até o momento, penso que o recorrente logrou êxito em comprovar o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Diante de todo o arrazoado externado, concedo o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão do crédito tributário exigido no auto de infração nº 5.159.852-2, até ulterior deliberação deste Sodalício.

Intime-se o agravante.

Cumpra-se o disposto no art. 1.019, inciso II, do CPC.

Cientifique-se o magistrado a quo.

Dil-se.

Após, conclusos. 1https://internet.sefaz.es.gov.br/informacoes/tributacao/detalharParecer.php?tipo=7&numero=201800397 VITÓRIA-ES, 9 de abril de 2025.

Desembargador(a)