TJES - 5026715-88.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5026715-88.2021.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: LABORATORIO QUINTAO LTDA e outros (2) APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ACÓRDÃO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

EXCLUSÃO DE COEXECUTADA DO POLO PASSIVO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por Elizabeth Gomes Gobbi Verzola e outros contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, acolheu exceção de pré-executividade para excluir a Sra.

Elizabeth do polo passivo, diante da anulação do título executivo pelo Tribunal de Contas Estadual.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em definir se é cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, quando a exclusão do coexecutado do polo passivo da execução fiscal se dá em razão da anulação do título executivo e consequente extinção parcial do feito, sem impugnação direta ao crédito tributário.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O critério de fixação por equidade aplica-se às hipóteses em que a exceção de pré-executividade visa apenas à exclusão de parte do polo passivo da execução fiscal, sem desconstituição do crédito tributário, conforme entendimento consolidado no Tema 1.076 do STJ e reiterado nos EREsp 1.880.560/RN. 4.

A jurisprudência do STJ reconhece que, nesses casos, o proveito econômico é juridicamente inestimável, haja vista a continuidade da exigibilidade do crédito contra os demais coexecutados, o que inviabiliza a fixação dos honorários com base em percentual sobre o valor da causa. 5.

O arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais por equidade não se limita aos casos de ilegitimidade passiva de sócio, bastando-se que se acolha a exceção de pré-executividade para retirada de particular e que o fundamento da exclusão seja desvinculado da discussão sobre o mérito da dívida tributária e não permite quantificação objetiva da vantagem econômica.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A fixação de honorários por equidade é admissível quando a exceção de pré-executividade é acolhida para excluir coexecutado do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação do crédito tributário. 2.

O proveito econômico obtido com a mera exclusão do excipiente é inestimável, sendo inaplicável o critério percentual previsto no art. 85, § 3º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §§ 3º, II, e 8º; art. 924, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp nº 1.880.560/RN, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Primeira Seção, j. 24.04.2024, DJe 06.06.2024; STJ, AgInt no AgInt no AREsp nº 1.967.127/RJ, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 07.06.2022; STJ, AREsp nº 1.423.290, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10.10.2019; STJ, Tema 1.076.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 5026715-88.2021.8.08.0024, em que são partes ELIZABETH GOMES GOBBI VERZOLA, GERALDO VIEIRA SIMÕES FILHO, POLNEI DIAS RIBEIRO e RICARDO GOBBI FILHO, como recorrentes, e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, como recorrido.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.

Vitória/ES, data inserida pelo sistema.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO Nº 5026715-88.2021.8.08.0024 RECORRENTE: ELIZABETH GOMES GOBBI VERZOLA, GERALDO VIEIRA SIMÕES FILHO, POLNEI DIAS RIBEIRO E RICARDO GOBBI FILHO RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DESA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Adiro o relatório.

Conforme relatado, ELIZABETH GOMES GOBBI VERZOLA, GERALDO VIEIRA SIMÕES FILHO, POLNEI DIAS RIBEIRO E RICARDO GOBBI FILHO interpuseram APELAÇÃO CÍVEL contra a r.

Sentença proferida pelo MM.

Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais da Comarca de Vitória/ES, nos autos da execução fiscal, ajuizada por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Ao revolver os autos, observo que o MM.

Juízo a quo acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela apelante, nos seguintes termos: [...] Verifico que na data da propositura da execução fiscal (25/11/2021), o crédito cobrado na presente demanda estava sendo discutido por meio da Ação TC: 04206/2011-2, razão pela qual em atenção ao princípio da economia processual, por meio da decisão do ID.14662417 determinei a suspensão da presente demanda, com fulcro no art. 313, inc.

V, “a”.

Analisando os autos da presente execução, verifico no ID. 17748112/17748127, a cópia da Acórdão TC-766/2022 o seguinte: “1.1 … JULGAR PROCEDENTE o Pedido de Revisão, para anular o TC4206/2011, bem como o Acórdão TC 00248/2018-1 – Segunda Câmara; 1.2.

DECRETAR A PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA, no que diz respeito às irregularidades tratadas nos autos do Processo TC 4206/2011, extinguindo-se o feito com resolução de mérito; 1.3 DAR CIÊNCIA aos interessados; 1.4 ARQUIVAR, após o trânsito em julgado...” Como visto, a decisão proferida pelo Tribunal de Contas, já transitada em julgado declarou prescrita a pretensão punitiva em face da excipiente/ executada.

ISSO POSTO, considerando os fundamentos aduzidos, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE e JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL EM RELAÇÃO A ELIZABETH GOMES GOBBI VERZOLA, para que seja excluído o seu nome do polo passivo da execução fiscal.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Condeno o excepto ao pagamento da verba honorária, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal em face da Sra.

Elizabeth Gomes Gobbi Verzola, eis que a época da propositura da presente demanda a exigibilidade do crédito estava suspensa em relação a mesma e pendente de julgamento do Acórdão TC-766/2022, mesmo assim, ajuizou a execução fiscal incluindo-a no polo passivo da presente demanda, haja vista a prescrição da pretensão punitiva em relação a Sra.

Elizabeth Gomes Gobbi Verzola declarada pelo Acórdão TC-766/2022.

Contudo, diante da impossibilidade de aferir o proveito econômico vez que o nome da Sra.

Elizabeth Gomes Gobbi Verzola sequer consta na CDA objeto da presente execução arbitro os honorários advocatícios por equidade nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC.

No que concerne a CDA nº09042/2018, registra-se que a presente execução deve prosseguir em face do devedor/executado LABORATORIO QUINTÃO LTDA MEE e do Sr.

José Araújo Quintão.

Assim sendo, nas hipóteses de exclusão da parte do polo passivo, em sede de Exceção de pré-executividade, com prosseguimento da execução fiscal, o arbitramento de honorários é feito pelo critério da equidade, porque não é possível verificar o proveito econômico obtido [...] Em sede de julgamento de embargos de declaração, o MM.

Juízo a quo reconheceu a existência de erro material para extinguir a execução, na forma do art. 924, III, do CPC, mantendo a forma de condenação da verba honorária.

Irresignados, os recorrentes defendem que a fixação dos honorários por equidade é indevida, pois não se trata de hipótese de ilegitimidade de parte ou exclusão de ex-sócio, mas sim de reconhecimento da anulação do título executivo (CDA nº 09042/2018), diante da prescrição declarada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo no processo de origem.

Afirmam que o proveito econômico decorrente da extinção do feito é perfeitamente mensurável, pois a execução fiscal buscava a cobrança de valor certo – R$ 1.064.969,56 – cuja exigência foi afastada integralmente.

Assim, pleiteiam que a verba honorária seja fixada nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC, no percentual de 10% sobre o valor da CDA, conforme entendimento consolidado no Tema 1.076 do STJ, que veda o arbitramento por equidade quando for possível aferir o valor da causa ou da vantagem econômica obtida.

Com isso, requerem o provimento do recurso para a reforma da sentença, fixando os honorários em percentual incidente sobre o valor da CDA exequenda.

Muito bem.

Nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação ao crédito executado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem firmando entendimento no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que deve ser adotado o critério previsto no §8º do artigo 85 do CPC, conforme autoriza expressamente o item II do Tema 1.076 do STJ.

No mesmo sentido, confira-se recente julgado da Primeira Seção daquele Sodalício: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO.

PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO.

ART. 85, § 8º, DO CPC.

TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum".

Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada".

A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo.

A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido.

Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC.

O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma.

Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal.

Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis.

A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida.

Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito.

Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) No caso, observa-se a exceção de pré-executividade foi acolhida para excluir a excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação do crédito executado, de modo que os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, eis que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Registre-se que não prospera o argumento dos apelantes quando dizem que a retirada da executada se deu pela nulidade do acórdão que ensejou a CDA, o que destoaria, em tese, da hipótese analisada pelo Col STJ.

Isso porque, o entendimento do Col.

STJ preconiza que o crédito se mantém incólume independentemente da retirada do particular, de modo que não é possível auferir proveito econômico a partir da mera retirada do excipiente.

Ademais, nota-se que o MM.

Juízo excluiu a executada em razão de decisão oriunda do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, que anulou o acórdão que substanciou a execução fiscal.

Com efeito, o fundamento da retirada da particular em nada se relaciona com o valor da execução, de modo que, mais uma vez, se mostra correta a compreensão do MM.

Juízo a quo.

No mesmo sentido, vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.

EXCLUSÃO DE CORRESPONSÁVEL DO POLO PASSIVO.

CONTINUIDADE DO PROCESSO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

POSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que, em execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade, para excluir sócia do polo passivo da demanda, fixando honorários advocatícios por equidade em R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da excipiente. 2.

A jurisprudência do STJ orienta que o acolhimento de exceção de pré-executividade, que resultou na exclusão de sócio do pólo passivo da execução fiscal, enseja a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos honorários de advogado. (STJ, AGARESP 480535, Min.

Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:31/08/2015). 3.

Não há que se confundir o valor do débito cobrado em execução fiscal com o proveito econômico obtido apenas com a exclusão de sócio da execução, porquanto o débido fiscal continua hígido, eis que não foi descontituído e a execução prossegue contra os demais executados.

O que houve foi apenas a retirada de uma das partes do polo passivo da lide. 4.

O STJ decidiu que nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.

O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum. (STJ, ARESP1423290, Min.

GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:10/10/2019). 5.

Não é demais lembrar que, em casos similares, o Superior Tribunal de Justiça já fez distinção em relação ao Tema 1.076. (STJ, AgInt no AgInt no Agravo em Recurso Especial Nº 1.967.127.

RJ, Ministro Gurgel de Faria, Julg. 7/6/2022) 6.

Agravo de instrumento desprovido.

Ressalva de posicionamento pessoal do Desembargador Convocado Marco Bruno Miranda Clementino em sentido contrário. (TRF 5ª R.; AG 08025400620234050000; Sexta Turma; Rel.

Des.

Fed.

Leonardo Resende Martins; Julg. 11/07/2023 - grifei).

Assim, deve ser mantida a r.

Sentença.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)