TJMA - 0043704-61.2010.8.10.0001

APELAÇÃO CÍVEL (198) N.° 0043704-61.2010.8.10.0001 1º APELANTE/APELADO: ELIANE LEAL DE MATOS, GLAYCINARA LIMA SOUSA, ISA MARIA LIMA FERREIRA REIS, MARIA AMELIA CASTRO CARVALHO, MARIA DO ROSARIO FATIMA ALVES DE OLIVEIRA, MARIA NOELMA NUNES D ECA PORTELA, VERA LUCIA SANTOS ARAUJO, WAGNA CORREIA DE OLIVEIRA E SILVA Advogados do(a) APELANTE: EDSON ANDRADE DE ALENCAR - MA9200-A, EDUARDO OLIVEIRA PEREIRA - MA9201-A, ELISANGELA SANTOS LIMA - MA8627-A 2º APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Cuida-se de apelações cíveis interpostas por Eliane Leal de Matos e outras e pelo Município de São Luís em face da decisão do Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de São Luís, nos autos da ação ordinária ajuizada pelos primeiros apelantes contra o segundo.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, para condenar o Município réu a proceder a nomeação e posse das seguintes autoras, todas aprovadas para o cargo de Professor Nível 1 (cod. 2018), cuja posição limite é 2500: 1- Eliane Leal de Matos, com classificação 2213; 2- Glaycimara Lima Sousa, com classificação 2357; 3-Maria Noelma Nunes D'Eça, com classificação 2455; 4-Wagna Correia de Oliveira, com classificação 2268.

Da mesma forma, julgou procedente o pedido para nomear e dar posse também a autora/professora Maria do Rosário Fátima Alves de Oliveira, com classificação 418, aprovada para o cargo Professor Nível 4 Matemática (cod. 1095), cuja posição limite é 500.

Entretanto, julgou improcedente o pedido em relação as autoras/professoras Isa Maria Ferreira de Haidar, com classificação 2882, Maria Amélia Castro Carvalho, com classificação 2522, Vera Lúcia Santos Araújo, com classificação 2547, pois não foram aprovadas para o cargo de Professor Nível 1 (cod. 2018), cuja posição limite é 2500.

Condenou, ainda, o Município de São Luís ao pagamento das contribuições previdenciárias ao INSS correspondentes a todas as autoras contratadas precariamente, por todo o período de vigência dos contratos temporários.

Razões de apelação que devolvem a matéria.

Contrarrazões apresentadas.

Assim faço o relatório.

Em verdade, o STF possui entendimento segundo o qual a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracterizaria quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos, tal como se depreende dos seguintes julgados: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784). 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2.

A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018) AGRAVO REGIMENTAL.

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação.

Precedente.

IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Precedentes.

V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais.

Precedentes.

VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança.

VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (SS 5026-AgR, Rel.

Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, DJe 29/10/2015) (grifei) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Administrativo.

Concurso público.

Nomeação. 3.

Preterição de aprovados em concurso vigente.

Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos.

Precedentes. 4.

Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame.

Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável.

Súmula 279. 5.

Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 878901-AgR, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 22/05/2015) (grifei) Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança.

Concurso público.

Contratação precária de terceirizados.

Preterição de concursados.

Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo.

Ausência de direito líquido e certo.

Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2.

O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago.

Precedentes. 3.

No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental.

Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 29915-AgR, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 26/09/2012) (grifei) Analisando os autos, verifico que a candidato não passou dentro do número de vagas bem como não comprovou a existência de cargos efetivos vagos.

Com efeito, não se aceita a demonstração desse direito amparado no fato de ter ocorrido contratações em caráter temporário para o mesmo cargo e localidade para o qual aprovado através de concurso público.

A existência de contratação temporária, por si só, não tem o condão de demonstrar a existência de vaga efetiva a ser preenchida por aprovado em concurso público.

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça também se coaduna com o entendimento acima exposto.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

COMPROVAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.

Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2.

O Tribunal de origem entendeu que não restou comprovada a preterição do recorrente.

Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmulas 7/STJ. 3.

No mais, o acórdão regional não destoou da jurisprudência desta Corte Superior, que tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1606226/RJ, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020) Por sinal, esse entendimento está fundamentado na premissa de que a criação de cargos, bem como a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente se dará por meio de lei, conforme o disposto nos arts. 37, inc.

I; 48, inc.

X; e 61, § 1º, inc.

II, alínea “d”, da Constituição Federal.

Por esse motivo, não pode o Poder Judiciário determinar a nomeação do apelante sem que haja a comprovação de que existe cargo vago a ser preenchido.

Outrossim, foi admitido, na sessão plenária realizada em 14.12.2016, desse Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de n.º 48732/2016 (0008456-27.2016.8.10.0000), com vistas a ser uniformizada a jurisprudência a respeito cuja tese com acolhimento parcial de embargos declaratórios foi modulada, em 12.12.2019, no Acórdão de n.º 227.097/2018, verbis: “Os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta tese.” Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS E, POR CONSEQUÊNCIA, FICA PREJUDICADO O RECURSO DOS CANDIDATOS. Ônus de sucumbência a cargo da parte autora.

Honorários advocatícios arbitrado em R$ 1.000,00 (mil reais). É como julgo.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargadora Maria Francisca Gualberto de Galiza Relatora A-24