TJMA - 0862266-07.2018.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO     EMENTA       SESSÃO VIRTUAL DO DIA 31 DE AGOSTO DE 2022.

RECURSO Nº: 0862266-07.2018.8.10.0001 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DE SÃO LUÍS ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS RECORRENTE: ALEANDO SOUSA DO NASCIMENTO  ADVOGADA: Dra.

MARIA DO SOCORRO PEREIRA ALVES DE ARAÚJO (OAB/PI nº 16.464-A) RECORRIDO: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO RELATORA: JUÍZA ANDREA CYSNE FROTA MAIA   ACÓRDÃO N°:   4.115/2022-1   EMENTA: FAZENDA PÚBLICA – RECURSO INOMINADO – PROMOÇÃO MILITAR EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO CONTA-SE A PARTIR DA NEGATIVA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, AINDA QUE TACITAMENTE, DO DIREITO À PROMOÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO MILITAR DE ASCENDER À GRADUAÇÃO SUPERIOR – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO CONFIGURADA – TJMA – IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000 TEMA 08 – OBSERVÂNCIA DAS TESES FIRMADAS NO REFERIDO INCIDENTE – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/STJ – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.   ACÓRDÃO    Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as pessoas acima nominadas, decidem os Juízes integrantes da 1ª Turma Recursal Permanente de São Luís, por unanimidade, em conhecer do recurso da parte autora e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo incólume a sentença proferida pelo Juízo de origem.

Sem custas, conforme isenção do art. 12, III, da Lei Estadual nº 9.109/09; honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando, porém, suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurar a hipossuficiência, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15, até o máximo de cinco anos.

Acompanharam o voto da relatora os Juízes Ernesto Guimarães Alves (Presidente) e Sílvio Suzart dos Santos (Membro).

Sessão Virtual da 1ª Turma Recursal Permanente Cível e Criminal de São Luís, 31 de agosto de 2022.

Juíza ANDRÉA CYSNE FROTA MAIA Relatora       RELATÓRIO       Dispensado relatório, nos termos do art.38 da Lei 9.099/95.       VOTO       Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95.  O recurso atende aos seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo interposto no prazo legal, por parte legítima e sucumbente, razões pelas quais deve ser conhecido.

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora, objetivando reformar a sentença prolatada pelo Juízo de origem, que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição e extinguiu o feito, com base no artigo 487, II, do Código de Processo Civil/2015.

Em seu recurso, a parte recorrente pleiteou a reforma da sentença de origem, no sentido de condenar o Estado do Maranhão à obrigação de fazer consistente na sua Promoção em Ressarcimento por Preterição às patentes dos últimos 05 anos, quais sejam, a de 2º Sargento PM à 1º Sargento PM, além de condená-lo aos pagamentos retroativos a que faz jus das respectivas diferenças, em razão das promoções em Ressarcimento de Preterição, e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Por sua vez, a parte adversa apresentou contrarrazões, onde defendeu a manutenção in totum da sentença guerreada.

De início, cumpre assinalar que a pretensão deduzida na inicial é de promoção por Ressarcimento de Preterição.

Nesse aspecto, o prazo prescricional aplicável a esse tipo de pretensão é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/1932, uma vez que se trata de regra específica destinada à Fazenda Pública, o qual se inicia a partir do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo (teoria da actio nata) – ou seja, a partir da alegada preterição.

Saliente-se que a preterição, se existente, é ato de efeito concreto, não se renovando no tempo, significando dizer que o fluxo prescricional, uma vez iniciado, perdura até o seu fim, sem que se possa vislumbrar qualquer ato capaz de renovar a sua contagem, restando afetado o próprio fundo de direito.

No caso em tela, o termo inicial do prazo prescricional é a data em que o ente público recorrido supostamente promoveu militares mais modernos, data em que a parte recorrente afirma ter ocorrido lesão a seu direito, ou seja, em dezembro de 2009, quando houve a negativa pela Administração Pública à sua promoção à patente de Cabo PM.

Assim, considerando que a presente demanda foi proposta apenas em 30.11.2018, quando já transcorrido mais de 5 (cinco) anos da ocorrência do ato administrativo questionado, faz-se necessário o reconhecimento da prescrição quinquenal, à luz do supracitado Decreto 20.910/32.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, que possui a atribuição constitucional de pacificar a interpretação da legislação federal, analisou a matéria [1].

Confira-se, por todos, as lições contidas em importante precedente de relatoria do e.

Ministro Herman Benjamin: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TERMO INICIAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.

O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32.

Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado.

Precedente do STJ. 2.

Recurso Especial não provido. (REsp 1715185/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018.

Ademais disso, sobre a matéria, o Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão já firmou as teses jurídicas do Incidente (TJMA) de nº 0801095-52.2018.8.10.0000, Tema 8, a respeito da prescrição nas ações de promoção de militares, a saber: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para ocaso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno”.

Destarte, considerando as teses firmadas pela Corte Estadual, bem como entendimento esposado pelo STJ, o termo inicial da prescrição a ser observado em ação de promoção em Ressarcimento de Preterição de Militares é o ato da Administração Pública que negou, embora tacitamente, a promoção do policial na época que faria jus à ascensão a patente pleiteada, restando fulminada no presente caso a prescrição de fundo de direito já que decorrido quase 9 (nove) anos entre o suposto ato de preterição e a propositura da ação.

De mais a mais, insta registrar que a questão trazida à baila não diz respeito à relação de trato sucessivo, mas trata do próprio direito de ressarcimento por preterição a que sustenta fazer jus o requerente, ora recorrente, motivo pelo qual não se aplica o entendimento consolidado pelo verbete sumular n. 85 do STJ.

Outrossim, caso não tivesse prescrito o direito vindicado pelo autor, dessume-se dos autos que este não logrou êxito em demonstrar o erro administrativo que teria prejudicado a sua promoção no tempo devido, o que se afiguraria imprescindível, já que pretende ser promovido em ressarcimento de preterição.

As meras ilações quanto à suposta ocorrência de preterição na ordem de classificação, quando desprovidas de provas concretas, não se mostram aptas a fazer prova do direito vindicado.

Ademais disso, cabe ressaltar que o postulante sequer acionou a administração acerca do mencionado vício nos atos de promoção, ônus que lhe incumbia (art. 373, I, do CPC/2015).

Quanto ao cumprimento dos requisitos específicos exigidos, de igual forma, não obteve sucesso o recorrente em comprová-los, tanto para o critério de antiguidade e tempo de serviço como para o de merecimento.

Para a promoção por Tempo de Serviço, não basta apenas o critério temporal previsto no art. 40 do Decreto Estadual nº 19.833/2003, como principalmente enfatizado na peça de ingresso, o qual, diga-se, deve ser cumprido especificamente em cada graduação.

Necessário se faz, ainda, o atendimento de uma série de outros requisitos, tais como comportamento, participação em cursos de formação, aptidão física e de saúde, inexistência de punições administrativas graves e penais, inclusão no respectivo Quadro de Acesso da graduação por ordem de antiguidade.

Além de tudo, somente o preenchimento daqueles requisitos é insuficiente para que o militar seja promovido, sendo imprescindível também, como é óbvio, a existência de vagas suficientes, distribuídas segundo a proporcionalidade do art. 22.

Registre-se, ainda, que não haveria como o Poder Judiciário avaliar o mérito da parte requerente, enquanto oficial, a fim de considerá-lo apto ao posto hierarquicamente superior apenas com base nos dados que foram apresentados, tendo em vista que não sobejou assente a prática de nenhuma ilegalidade por parte da Administração Pública.

Portanto, conclui-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito.

Assim, vai mantido o desacolhimento da pretensão autoral, no sentido de extinção da ação pela implementação da prescrição de fundo de direito.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO do Recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença proferida pelo Juízo de origem.

Sem custas, conforme isenção do art. 12, III, da Lei Estadual nº 9.109/09; honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando, porém, suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurar a hipossuficiência, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15, até o máximo de cinco anos. É como voto.   ANDREA CYSNE FROTA MAIA Juíza Relatora