TJMA - 0000459-37.2017.8.10.0071

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000459-37.2017.8.10.0071- BACURI APELANTE: MUNICÍPIO DE APICUM AÇU Procuradora: Dra.

Nataly de Sousa Pires APELADO: GILVANDO MONTEIRO FONSECA Advogada: Dr.

Luciano A.

C.

Matos (OAB/MA 6.205) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

I - A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS.

Súmula nº 466 do STJ.

II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração.

III - Nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

IV - Apelo improvido.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo Município Apicum Açu contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito respondendo pela Comarca de Bacuri, Dr.

Humberto Alves Júnior, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação de cobrança ajuizada pelo ora apelado.

O autor propôs a referida ação alegando que fora contratado para exercer cargo junto à prefeitura do Município requerido em 2009, tendo sido dispensada em dezembro de 2012, sem, no entanto, o FGTS.

Requereu, assim, o pagamento da referida verba.

Em contestação, o Município de Apicum-açu, aduziu as preliminares de incompetência da Justiça Comum e de prescrição.

No mérito, alegou que a contratação é nula e dela não decorre qualquer direito ao autor.

O Magistrado proferiu a sentença julgando parcialmente procedentes os pleitos contidos na exordial para condenar o requerido a pagar ao demandante os valores postulados na inicial à título de depósito do FGTS, a saber, 8 % (oito por cento) da remuneração paga ou devida no mês anterior, referentes ao período de maio de 2009 a dezembro de 2012, acrescidos de juros moratórios à taxa aplicada a caderneta de poupança, desde a citação e a correção monetária tem por índice o IPCA-E/IBGE, a partir do efetivo prejuízo.

Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

O Município interpôs recurso de apelação alegando a nulidade contratual, razão pela qual não faz jus ao pagamento da verba pretendida.

Ausentes as contrarrazões.

Era o que cabia relatar.

Passo a efetuar o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 932, IV, “b”, do NCPC1, que objetiva a celeridade da prestação jurisdicional e, ainda, desobstruir a pauta dos Tribunais, permitindo ao Relator monocraticamente negar provimento aos recursos interpostos contra decisões que estejam em conformidade com acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Tal regramento se aplica ao caso sub judice.

No mérito, a matéria refere-se à possibilidade do pagamento de FGTS nos casos de contratação com o ente público sem o devido concurso.

Verifica-se que a requerente juntou aos autos os documentos comprovando seu vínculo com a Administração atestando a prestação de serviços executados pelo autor ao ente público, no período de 2009 a 2012, afastando, portanto, qualquer dúvida quanto a legalidade do seu pedido de recebimento de verbas não pagas pela Municipalidade.

Sabe-se que mesmo sendo nula a contratação da apelada por ter sido realizada sem concurso público, em ofensa a CF/88, isso não exime o Município de pagar pelos serviços efetivamente prestados, bem como pelos respectivos depósitos do FGTS.

Assim, disciplinam as Súmulas nºs 466 do STJ e 363 do TST, in verbis: “Súmula nº 466-STJ - O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público”. “Súmula nº 363-TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Portanto, como na espécie foi reconhecida a nulidade do contrato, devido é o FGTS.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DO CONTRATO.

DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS.

RECONHECIMENTO. 1.

Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90." (REsp 1.517.594/ES, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 822.252/MT, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016).

O Município não provou ter quitado as referidas verbas e o autor demonstrou nos autos o fato constitutivo de seu direito, cabendo ao ente público o ônus de provar fato impeditivo, modificativo e extintivo, de acordo com o art. 373, II do CPC/20152, o que não foi feito.

Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração.

Esta Corte também já se posicionou neste sentido quando do julgamento da Apelação Cível nº 011694/2020, julgada em 13/11/2020, de minha Relatoria, cuja ementa abaixo transcrevo: AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

SEM CONCURSO PÚBLICO.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE PÚBLICO.

FGTS.

I - É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

II - Nos termos do preceito sumular do STJ (Súmula nº 466, do STJ) é devido o depósito do valor do FGTS aos servidores públicos contratados sem prévia aprovação em concurso público.

III - A ausência de fundamentos novos aptos a infirmar a motivação que embasa a decisão agravada enseja o não provimento ao agravo interno interposto. (AgIntCiv no(a) ApCiv 011694/2020, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJe 13/11/2020).

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO FGTS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO IMPROVIDO. 1) É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo.

Assim, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança para o pagamento do depósito do FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Público.

Precedentes do STF, STJ e TJMA. 2) O Plenário do STF revisou posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do art. 7º, da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal. (STF, ARE 709.212/DF). 3) Recurso conhecido e improvido. (ApCiv 0334632019, Rel.

Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/02/2021, DJe 26/02/2021) Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1Art. 932.

Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2 Art. 373 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.