TJMA - 0800336-26.2022.8.10.0040

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800336-26.2022.8.10.0040 - PJE.

Apelante: Município de Imperatriz.

Procurador: Elisânagela Conceição Siilva Apelado: Leonilde Teixeira dos Santos.

Advogado: Anderson Cavalcante Leal (OAB/MA 11146) Proc de Justiça: Teodoro Peres Neto.

Relator: Des.

Antonio Guerreiro Júnior.

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MUNICIPALIDADE.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM, VÍCIO DE INICIATIVA NA LEI ORGÂNICA E OMISSÃO QUANTO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

NÃO ACOLHIMENTO.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

BASE LEGAL LEI ORGÂNICA MUNICIPAL DE IMPERATRIZ.

PERCENTUAL DE 2% (DOIS POR CENTO) AO ANO ATÉ O LIMITE DE 50% (CINQUENTA POR CENTO).

INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA SOBRE O VENCIMENTO BASE DO SERVIDOR.

JULGAMENTO ULTRA-PETITA.

NÃO OCORRÊNCIA.

APELO DESPROVIDO.

I.

Compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista, seja qual for o vínculo, excluída, portanto, a competência da justiça Laboral. (STF-ARE: 853388 DF-DISTRITO FEDERAL 2392920-12.5220.1.04., Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/201).

II.

Na composição dos cálculos do adicional por tempo de serviço, deve-se observar sempre a incidência no último vencimento base do servidor, e, não, baseado em salários defasados ano a ano quando na escalada na carreira do agente, como erroneamente quer fazer crer o apelante no exemplo consignado em seu recurso. (TJMA, AC Nº 0817690-69.2019.8.10.0040, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, j 23.06.2020, DJE 07.08.2020).

III.

Não há que se reconhecer julgamento ultra-petita quando o magistrado apenas determina que o pagamento do ATS observe a fórmula de cálculo correta de acordo com lei.

Outrossim, indiferente já encontrar-se o dito adicional por tempo de serviço implantado ou não, pois o comando sentencial é claro ao determinar a liquidação do julgado, onde serão devidos, por óbvio, apenas a diferença do que deixou de ser pago.

IV.

Apelo Desprovido.

Sem interesse Ministerial.

D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Imperatriz inconformado com a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Leonilde Teixeira dos Santos, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, para reconhecer o direito da parte autora ao recebimento do adicional por tempo de serviço na razão de 02% ao ano, limitados a 50% a incidir sobre o salário-base, devendo, no entanto, serem os valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação; determinando juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947); com os honorários advocatícios a serem apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Inicialmente, deixo claro que, além das teses de defesa suscitadas neste recurso, conhecerei de outras já suscitadas pela mesma Procuradoria em centenas de casos idênticos a este, visando com isto a não interposição de aclaratórios meramente protelatórios.

Em suas razões, o ente Público Municipal alega que: a) Necessário acolhimento das preliminares de incompetência da Justiça Comum, vício de elaboração da Lei orgânica, prescrição e julgamento ultra-petita; b) Que inexiste irregularidade quanto ao cálculo para pagamento da verba salarial, adicional por tempo de serviço, vez que, a forma utilizada pelo Município de Imperatriz para cálculo de tais verbas está em completa consonância às disposições aplicáveis ao caso e; c) Que, caso ocorra, no decorrer do período aquisitivo do novo percentual, alteração no vencimento básico, o valor nominal permanece inalterado, até a aquisição de novo período de ano de trabalho, quando então o novo valor incidirá sobre a nova base de cálculo, pois o adicional por tempo de serviço é calculado em razão do ano e não “mês a mês”.

Ao final, requer provimento do recurso para que, reformando-se a sentença de origem, sejam julgados improcedentes os pedidos acostados à inicial.

Contrarrazões (id 678995587).

A douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar por entender inexistir hipótese autorizadora contida no art. 178 do CPC.

Era o que cabia relatar.

Decido.

Prefacialmente, volto há rechaçar a tese de incompetência da Justiça Comum para apreciação da matéria, quando diante de servidores contratados anteriormente a fixação do regime estatutário.

Isto porque, compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista, seja qual for o vínculo, excluída, portanto, a competência da justiça Laboral.

No caso presente, não há como acolher a tese de que apenas após a lei nº 1.593/2015 houve efetiva mudança de regime celetista para estatutário, quando se sabe que desde a promulgação da Lei Orgânica Municipal em 1990 (art. 80) já fora estabelecido o vínculo Jurídico - Administrativo entre os todos os servidores do Imperatriz, ainda que contratados precariamente sem concurso público.

Doravante, o entendimento firmado nos Tribunais Superiores, no exercício da atribuição de garantir uniformidade da interpretação do texto Constitucional, entendeu que a relação funcional entre Estado e agente público não se enquadra no conceito de relação de trabalho strictu sensu, de cunho contratual.

Assim, para o Supremo Tribunal Federal, a única interpretação possível do inc.

I do art. 114 da CF é a gramatical, conforme restou afirmada na medida cautelar deferida no bojo da ADI n.º 3.395-6.

Senão vejamos: STF: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL.

PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA.

ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1.

Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local (celetista ou estatutária), ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo. 2.

Agravo Interno desprovido. (STF - ARE: 853388 DF - DISTRITO FEDERAL 2392920-12.5220.1.04., Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2015, Data de Publicação: DJe-040 03/03/2015).

Orientação, também seguida por esta Egrégia Corte: TJ/MA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE DANOS MATERIAIS.

PRESTAÇÃO DE TRABALHO INCONTROVERSA.

DIREITO AO FGTS.

PRECEDENTES.

NÃO COMPROVAÇÃO DE FATO EXTINTIVO DE DIREITO DA AUTORA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.

A Justiça Comum é competente para o julgamento de ações de cobranças de verbas salariais decorrente de contratação com a Administração Pública, pois pressupõe a análise de vínculo administrativo.

Matéria pacífica na jurisprudência do STF. 2.

O art. 19-A da Lei nº. 8.036/1990 confere direito ao FGTS aos trabalhadores contratados pela Administração Pública sem concurso público (Súmula nº 363 do TST). 3.

Quanto aos honorários advocatícios, entendo que merece reforma pois aplicável na hipótese o inciso II, do §4º, do artigo 85 do CPC, segundo o qual não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 4.

Apelação conhecida e parcialmente provida. 6.Unanimidade. (AP 0518322017, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/02/2018 , DJe 19/02/2018).

Adiante, também não acolho a alegação de vício de iniciativa da Lei Orgânica Municipal quando a mesma dispõe Sobre direito de servidores (ATS) usurpando a competência do executivo.

Isto porque, verifica-se que após promulgação da Lei Orgânica, houve por parte do executivo o reconhecimento de vários direitos ali elencados referentes a seus servidores, não podendo simplesmente ignorar espécie normativa que por anos serviu de norte para tratar de matérias específicas (entre elas o ATS) tendo em vista a vedação ao venire contra factum próprio.

Outrossim, o julgamento apontado como paradigma (Recurso Extraordinário 590.829) não incluiu em seu conteúdo modulação de efeitos para atingir normas anteriores ao seu julgamento.

Ademais, a alegação de vício de elaboração da lei Orgânica somente neste momento, esbarra na vedação à inovação recursal de matérias que deveriam ter sido enfrentadas na origem.

Este é o entendimento desta E, corte, bem como dos Tribunais Superiores verbis: PROCESSUAL CIVIL.

PREVIDENCIÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

INOVAÇÃO RECURSAL.

ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO INDIVIDUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE.

TESE NÃO VENTILADA NO RESP.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

NÃO CABIMENTO.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A tese relativa à prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação individual foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa, ainda que verse sobre matéria de ordem pública.

III - Honorários recursais.

Não cabimento.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo interno não conhecido. (AgInt no REsp 1712064/RS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018) Por fim, Há patente ausência de interesse recursal quando ao pedido de observância da prescrição quinquenal do retroativo deferido, quando a própria sentença e este Acórdão consignaram tal comando, de modo que não há o que integralizar neste sentido.

Feitas estas considerações, passando a inquirição do adicional de tempo de serviço, tenho que a Lei Orgânica Municipal em seu artigo 80, inc.

V, prevê o referido adicional no importe de 2% ao ano, no máximo de 50%.

Nestas condições, não vislumbro nenhuma irregularidade na sentença, haja vista que o Magistrado não criou nenhum formula de cálculo, mas, tão somente deu obediência ao regramento legal.

Outrossim, na composição dos cálculos do adicional por tempo de serviço, deve-se observar sempre a incidência no último vencimento base do servidor, e, não, baseado em salários defasados ano a ano quando na escalada na carreira do agente, como erroneamente quer fazer o apelante no exemplo consignado em seu recurso.

Em outras palavras, não se calcula o adicional de tempo de serviço levando em consideração salários anteriores, e, sim, baseado no último vencimento base multiplicado pelo tempo de serviço.

Como bem pontuou o Magistrado: “Note-se que o sobredito artigo dispõe que o adicional por tempo de serviço será pago automaticamente, pelo simples decurso do tempo (anuênio) e nas porcentagens descritas, cuidando-se portanto de norma de eficacia plena e aplicabilidade imediata, pelo que, considerando as fichas financeiras (id. 7063066), a autora tem direito aos anuênios adquiridos, na forma de 02 % ao ano limitados a 50%”,.

Esta mesma cognição vem sendo amplamente aceita por esta Corte, conforme se observa dos seguintes julgados: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL DE IMPERATRIZ – PERCENTUAL DE 2%(DOIS POR CENTO) AO ANO – IMPLEMENTO DO REQUISITO “TEMPO DE SERVIÇO” – INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA SOBRE O VENCIMENTO BASE DO SERVIDOR – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – MANUTENÇÃO –DESPROVIMENTO.

I – A Lei Orgânica do Município de Imperatriz (art. 80, V) é absolutamente clara no sentido de que o adicional por tempo de serviço é calculado à razão de 2% (dois por cento) ao ano, cabendo sua incidência sobre o vencimento base recebido pelo servidor.

II – O adicional por tempo de serviço em como base de cálculo o vencimento base do servidor e será incidente o correspondente percentual sobre o montante recebido mensalmente, ainda que reajustado, assim que implementado o requisito “tempo de serviço”.

III –Sentença mantida. (TJMA, AC º 0816442-05.2018.8.10.0040, Rel.

Desa.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, Sexta Câmara Cível, J 12.03.2020, dje 15.03.2020).

De forma idêntica: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ.

COMPETÊNCIA.

JUSTIÇA COMUM.

DISTINÇÃO.

PERÍODO CELETISTA E PERÍODO ESTATUTÁRIO.

ADICIONAL TEMPO DE SERVIÇO.

FORMA DE CÁLCULO.

IMPROVIMENTO.

I.

O adicional por tempo de serviço foi instituído pela Lei Orgânica do Município de Imperatriz, no percentual de 2% ao ano até o limite de 50%.

Contudo, embora não tenha ocorrido, por parte do legislador municipal, disposição expressa no sentido de determinar a integração do sobredito adicional com base na remuneração dos cargos dos autores/apelados, nada impede que se confira interpretação extensiva ao dispositivo, garantindo-se-lhe o adicional por tempo de serviço nos termos da lei orgânica, sob pena de violação da Constituição Federal e demais normas por ofensa ao princípio da legalidade II.

Isso posto, para o adicional por tempo de serviço, deve-se efetuar o somatório dos anos trabalhados pela parte autora/apelada e aplicar, sobre o vencimento-base atualmente vigente para o cargo, o percentual correspondente à soma dos anos de serviço público no cargo. (TJMA, AC Nº 0817690-69.2019.8.10.0040, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, j 23.06.2020, DJE 07.08.2020).

Adiante, não merece guarida a alegação de que a Servidora não comprovou os requisitos para a obtenção do direito.

Neste aspecto, tenho que nos termos da Súmula 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA, cabe ao ente público o ônus da prova fato extintivo do direito do servidor.

No presente caso, resta provado o pagamento a menor, fato que o Município não conseguiu fazer prova em contrário.

Outrossim, ressalto existir patente ausência de interesse recursal quando ao pedido de observância da prescrição quinquenal do retroativo deferido, quando a própria sentença e o presente Acórdão mantiveram tal entendimento.

Por fim, não há que se reconhecer julgamento ultra-petita quando o magistrado apenas determina que o pagamento do ATS observe a fórmula de cálculo correta de acordo com lei.

Nesta senda, indiferente já encontrar-se o dito adicional por tempo de serviço implantado ou não, pois o comando sentencial é claro ao determinar a liquidação do julgado, onde serão devidos, por óbvio, apenas a diferença do que deixou de ser pago.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo em seus termos a sentença de origem.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, Data do sistema.

Des.

Antonio Guerreiro Júnior R E L A T O R