TJMA - 0838403-56.2017.8.10.0001

PROCESSO Nº 0838403-56.2017.8.10.0001 AUTOR: FLAVIO DA SILVA SERRA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: WAGNER VELOSO MARTINS - BA37160-A REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO) ajuizada por FLAVIO DA SILVA SERRA em face do ESTADO DO MARANHÃO, postulando, em síntese, a retificação do seu registro funcional para constar as promoções do requerente de acordo com o devido interstício, promovendo-o(a) em ressarcimento de preterição, cumulada com a condenação em danos materiais, com base em toda a diferença de vencimentos, seus respectivos reflexos em parcelas remuneratórias e previdenciárias, decorrentes da retroação das datas de promoção.

Juntou documentos à inicial.

Deferido o benefício da justiça gratuita.

O processo teve sua tramitação suspensa pelo o IRDR nº 0801095-52.2018.8.10000, instaurado para pacificar o entendimento sobre o tema.

O referido incidente foi julgado procedente com a determinação de julgamento dos feitos afetos ao tema, contando que transitou em julgado em 08/04/2021.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

A pretensão do autor consiste em alcançar a promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e cumprido o interstício exigido pela legislação vigente, o réu não respeitou o regulamento e promoveu outros policiais que ingressaram nas fileiras da corporação em momento posterior ao seu.

Em conformidade com as regras do art. 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995 e dos arts 4º, 45, 46 e 47 do Decreto 19.883/2003: "Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.” “Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição [...] Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. [...] Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo." Conforme se infere da legislação citada, a promoção em ressarcimento por preterição de policial deve ocorrer quando, dentre outros fatores, houver erro administrativo do órgão estatal configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais.

Dito de outro modo, ao deixar de conceder a promoção do policial na época prevista em preterição por policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo, razão pela qual não há que se falar em obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação do enunciado da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a correr, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual está estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis: “Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Daí porque, transcorrido o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito - consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido -, consuma-se a prescrição do próprio fundo de direito à promoção pretendida. É esse o entendimento firmando na jurisprudência do TJMA, conforme se extrai das ementas adiante transcritas: “APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018 , DJe 29/08/2018)”. “DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019 , DJe 02/04/2019)”.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO.

OCORRÊNCIA.

APLICAÇÃO DAS TESES DO IRDR N. 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 932 DO CPC.

I.

Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

II.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (27.12.2007) e o ajuizamento da ação (30.05.2019), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência.

III.

Apelo conhecido e provido. (Apelação Cível, Processo n.º 0822358-06.2019.8.10.0001, SEXTA CÂMARA CÍVEL.

Relator DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, dia 01/09/2020.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO DE MILITAR.

IRDR.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA em 13 de julho de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 25/12/2009, quando deveria ter sido promovido em 25/12/2002.

Aduz que a sua promoção de Cabo PM para 3° Sargento deveria ter sido realizada em 25.12.2005.

II.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso.

III.

Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E.Tribunal de Justiça.

IV.

Apelo conhecido e não provido, para manter a sentença em todos os seus termos. ( Apelação Cível, Processo 0852170-30.2018.8.10.0001, QUINTA CÂMARA CÍVEL.

Relator DES.

RAIMUNDO BARROS, dia 04/03/2021).

Esse entendimento resultou consolidado no julgamento do IRDR autuado sob o nº 0801095-52.2018.8.10000, incidente no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus- por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno”.

Assim, prescrito o próprio direito de pleitear as promoções anteriores aos últimos cinco anos antes da propositura da ação judicial, por decorrência lógica, são afetadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da progressividade linear necessária para a ascensão na hierarquia militar, haja vista que as promoções seguintes, por imperativo lógico, dependem da correção de todas as datas correlacionadas com as patentes anteriores.

Sendo assim, considerando que o ato administrativo impugnado produziu efeitos concretos na órbita dos direitos do policial militar requerente, admitindo-se que o seu nome não constou do Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época prevista, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao alegado direito à ascensão funcional, não restam dúvidas de que as pretendidas promoções fora fulminadas pela prescrição do próprio fundo do direito invocado, sendo certo que presente ação foi ajuizada somente em 11/10/2017, e postula a parte autora a correção de suas promoções a partir de 18/06/2012, ou seja, após o decurso de prazo superior a 05 (cinco) anos, revelando-se impositiva a resolução da presente demanda por aplicação das teses firmadas no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10000.

Ante o exposto, rejeito os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito da causa, e o faço com amparo no enunciado normativo do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, mas suspendo a exigibilidade do pagamento, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, ressalvando-se a hipótese normativa do art. 98, § 3º, do CPC.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição, lançando-se os movimentos com estrita observância à taxionomia instituída pelo Conselho Nacional de Justiça.

Publique-se no DJEN para cumprimento do disposto no art. 205, § 3º, do CPC, e para fins de intimação (Resolução CNJ nº 455/2022, art. 13, II).

Dou por registrada a sentença no Banco de Dados que serve ao Sistema PJe.

A intimação do órgão de representação judicial réu deve ser efetivada, via sistema, serviço disponibilizado em decorrência da Resolução CNJ nº 234/2016 e mantido em produção até que sobrevenha o cumprimento do §1º do art. 25 da Resolução CNJ nº 455/2022.

São Luís, data e hora de registro da assinatura no sistema.

Juiz Roberto Abreu Soares titular do 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública