TJMA - 0801123-95.2021.8.10.0135

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA VARA DA COMARCA DE TUNTUM Fórum Desembargador Cleones Carvalho Cunha Av.

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PROCESSO Nº. 0801123-95.2021.8.10.0135.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL.

REQUERENTE: RISALVA MARIA BARBOSA LIMA.

Advogado(a)(s): CARLOS AMERICO DE OLIVEIRA (OAB 19099-MA), ROSIANE LIMA DA SILVA (OAB 20187-MA).

REQUERIDO: MUNICIPIO DE TUNTUM.

Advogado: AIRTON JOSE DE SOUSA (OAB 4389-MA).

S E N T E N Ç A.

Vistos etc., Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência proposta por RISALVA MARIA BARBOSA LIMA em face do MUNICÍPIO DE TUNTUM – MA, todos qualificados na inicial.

O(a) requerente sustenta que foi aprovado(a) no concurso público promovido pelo Município de Tuntum/MA (Edital 001/2019) para o cargo o público de professor(a) de educação infantil, com lotação na Unidade Escolar Pré-Escolar Maria Mercedes Costa, na localidade Creolí do Bina, fora do número, porque classificado(a) na 2ª posição, sendo 01 (uma) vaga, oferecidas no certame, para a referida localidade.

Informa que a despeito da existência do concurso vigente e com candidatos classificados, o Município tem contratado professores para a referida unidade escolar, de forma precária, preterindo a sua convocação.

Requer, assim, que o Município seja compelido a convocá-la.

Decisão de id. n.º 50945621 que indeferiu o pedido de tutela de urgência, dada a ausência dos requisitos e determinou a citação da parte requerida.

Citado, o Município réu apresentou contestação (id. n.º 55866547) arguindo que deu cumprimento a recomendação de órgão externo de contas para revogação de atos administrativos; sustentou, ainda, a ausência de direito à nomeação da requerente.

Decisão de id. n.º 64882104, que determinou a intimação da parte requerente para apresentar réplica e a intimação das partes para dizer sobre a necessidade de produção de outras provas.

Certidão de transcurso in albis do prazo facultado à parte requerente (id. n.º 70423498).

Manifestação do requerido informando sobre o acordo entabulado no Processo n.º 800233-93.2020.8.10.0135 (id. n.º 80381171).

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Fundamento e DECIDO. - Do julgamento antecipado da lide.

Considerando que a questão de mérito versa sobre a suposta preterição de candidato em concurso público, o que exige produção probatória tão somente documental, ultrapassado o momento para a sua produção, desnecessária é a designação de audiência, estando o processo pronto para julgamento, razão pela qual indefiro o pedido do Município pela designação de audiência de instrução e julgamento.

Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento antecipado.

Registre-se também, que já a Corte Suprema decidiu que a necessidade da produção de prova há que ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa.

Assim, conheço diretamente do pedido, proferindo sentença, nos termos do art. 355, I, do CPC. - Do Mérito em específico.

Em relação ao tema direito subjetivo à nomeação, deve-se assinalar que, nos últimos anos, a jurisprudência pátria evoluiu bastante, notadamente pelo reconhecimento da força e cogência dos princípios acastelados no art. 37, da CF.

De fato, antes se entendia que o candidato, ainda que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, não tinha direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, de modo que só se reconhecia o dito direito em caso de preterição (violação à ordem de classificação), numa leitura simplista e literal do art. 37, IV, da CF.

Hoje, a jurisprudência dos tribunais de superposição é uníssona no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital possui direito à nomeação, em decorrência dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, boa-fé e segurança jurídica.

Todavia, mesmo nessa hipótese, em razão da prevalência do interesse público sobre o privado, há ressalvas em que a Administração Pública pode deixar de nomear o candidato, caso demonstre a existência de situação excepcional e, cumulativamente: 1) superveniente ao edital; 2) imprevisível à época do edital; 3) grave; 4) necessária (RE 598099/MS – Plenário do Supremo Tribunal Federal).

Por fim, quanto aos candidatos classificados fora do número de vagas (vulgo cadastro de reserva), o entendimento jurisprudencial é no sentido de que possuem expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo quando há preterição imotivada durante o prazo de validade (violação da ordem de classificação) ou quando há novas vagas (criação de cargos ou vacância) e o candidato comprove a necessidade inequívoca de preenchimento da vaga pela administração.

Nesse sentido é o tema de repercussão geral nº. 784, cujo leading case é o RE 837311, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Sem ambages, a situação do(a) requerente se enquadra o item III (negritado) da tese de repercussão fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nessa toada, a par da discussão do correto quantitativo do cadastro de reserva do concurso em análise, pela qual as partes se debruçaram, impende registrar que as premissas básicas do pedido de nomeação não foram demonstradas: i) não foi demonstrado o surgimento de novas vagas; e ii) não foi demonstrada a preterição de forma arbitrária e imotivada. É que, como todas as vagas previstas no edital estão sendo preenchidas dentro da previsão de convocação acordada nos autos do processo n.º 0800233-93.2020.8.10.0135, incumbia à parte requerente demonstrar que, durante o prazo de validade do concurso, surgiram cargos vagos por criação de lei ou por força de vacância.

Os cargos públicos são criados por lei (art. 61, §1º, II, “b”, da CF) e não por ato judicial, não sendo lícito presumir a existência de cargos vagos em virtude de eventual contratação de pessoal de forma temporária/precária.

Até mesmo porque os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IV, da CF, NÃO estão vinculados a um cargo ou emprego público, mas exercem apenas uma função administrativa temporária (função autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).

Dessa forma, não é porque eventualmente existam contratações temporárias no ente público, nos termos do art. 37, IX, da CF, que, por raciocínio dedutivo, existirá cargos vagos.

Referido entendimento é palmilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES NA VIGÊNCIA DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias. 2.

Conforme assentado pela Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento.

Assim, embora aponte a existência de preterição, insurgindo-se contra a contratação temporária de Professores, essa circunstância, por si só, não demonstra a existência do direito almejado. 3.

Para configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano. 4.

Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.659/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG.

FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

Outrossim, o(a) requerente não demonstrou que foi preterido(a) de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública, visto que não é a simples contratação de servidores temporários, de forma precária, que convolará a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Como dito alhures, é necessário que a preterição seja arbitrária e imotivada, situação que, a princípio, não pode ser extraída da contratação de professores, enfermeiros e outros servidores vinculados às áreas da educação e saúde.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1.

Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público.

Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel.

Min.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015. 2.

A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20.10.2014). 3.

Agravo Interno do particular desprovido. (AgInt no REsp 1421178/SE, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017).

A simples existência de temporários nos quadros estatais, independentemente do número, não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos classificados fora do quantitativo de cargos previsto no edital.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO NÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DADA A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME.

IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não se constata a presença de quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do CPC/1973; a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, os quais não podem ser ampliados. 2.

Nos termos da orientação firmada em repercussão geral pela Suprema Corte, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original.

Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). 3.

Nessa esteira, o Tribunal de Origem, soberano na análise do conjunto fático probatório dos autos, assentou que não obstante terem havido contratações precárias durante a vigência do certame, não foi comprovado que o volume destas atingiria a colocação da Recorrente, ou mesmo que haviam cargos de provimento efetivo vagos em quantitativo suficiente a nomeação do Recorrente, sendo que a alteração desta conclusão que obsta o reconhecimento do direito à nomeação, em sede de Recurso Especial, esbarra na Súmula 7/STJ. 4.

Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 919.996/MA, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 22/03/2017).

Assim, o(a) requerente não se desincumbiu de seu ônus probatório, haja vista que não provou os fatos constitutivos de seu direito, a teor do art. 373, I, do CPC. - Dispositivo.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na exordial, com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC).

Em razão da sucumbência, condeno o(a) requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, considerando a previsão do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa, em função do benefício de assistência judiciária concedido, nos termos dos arts. 98 e ss. do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal de 15 (quinze) dias.

Após, com ou sem manifestação, encaminhem-se os autos ao Eg.

Tribunal de Justiça, com as homenagens de estilo, ressaltando-se que o juízo de admissibilidade do(s) recurso(s) será efetuado direta e integralmente pela Corte ad quem.

Transcorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se os autos.

Autorizo o(a) Secretário(a) Judicial a assinar de ordem as comunicações.

Serve de ofício / mandado.

Tuntum (MA), data do sistema.

RANIEL BARBOSA NUNES Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Tuntum