TJMA - 0034395-50.2009.8.10.0001

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROC.

N° 0034395-90.2009.8.10.0001– EXECUÇÃO FISCAL EXEQUENTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS EXECUTADO: C.C.L – CONSTRUTORA CAVALCANTE LIMA LTDA SENTENÇA Vistos etc.

IVONILDE BORGES LIMA, corresponsável da empresa C.C.L – CONSTRUTORA CAVALCANTE LIMA LTDA qualificada e representada, opôs a presente exceção de pré-executividade, em face da execução que lhe move o MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS com base nas CDAs nº. 72.177/09-81, 72.178/09-62, 72.179/09-43, 72.180/09-87, acostadas aos autos em ID.

Num. 36344868 - Pág. 4 a 11 .

Alegou inicialmente a nulidade das CDAs por elas supostamente não preencherem os requisitos dispostos na legislação, tais como a origem e natureza do crédito, afrontando o disposto no art. 202, III do CTN.

Asseverou que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda em relação à cobrança da presente execução fiscal, pois no contrato social de constituição da empresa C.C.L – CONSTRUTORA CAVALCANTE LIMA LTDA existe designação de responsabilidade limitada dos sócios, ou seja, não afeta o patrimônio pessoal uma vez que integralizado o capital social.

Requereu, portanto, a extinção da presente ação pelo motivo da nulidade das Certidões de Dívida Ativa de nº 72.177/09-81, 72.178/09-62, 72.179/09-43, 72.180/09-87, acostadas aos autos em ID.

Num. 36344868 - Pág. 4 a 11.

Pede pela condenação do Exequente ao pagamento de verbas sucumbenciais e honorários advocatícios.

Realizou a juntada de documentação.

O Município de São Luís, intimado a manifestar-se a respeito da exceção de pré-executividade quedou-se inerte, conforme certificado nos autos (ID. 51768792).

Brevemente relatado.

Decido.

A respeito da exceção de pré-executividade, cita-se a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª Ed., 2014, p. 662-663: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.

Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.

Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício.

Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação à dilação probatória.

Admite-se a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, etc.

No caso concreto, no entanto, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada demanda dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, e não por meio do incidente escolhido.

Sobre o tema: RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ.

ILEGITIMIDADE DO SÓCIO-GERENTE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

NÃO-CABIMENTO. (…) 2.

Havendo necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, como de fato constatou o acórdão recorrido. 3.

Agravo regimental não-conhecido." (AgRg no REsp 778.467/SP, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 6.2.2009) O entendimento já se encontra consolidado em Recurso Especial representativo de controvérsia, que em razão de sua importância, transcrevo: TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA.

PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

INVIABILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2.

Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min.

Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3.

Recurso Especial provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJe 4/5/09).

Cumpre notar nesse ponto que as Certidões de Dívida Ativa têm presunção de liquidez e certeza e somente através de provas robustas é possível afastar tal presunção, o que não ocorreu nesta exceção.

A mera alegação de que não há especificação do fato gerador/autos de infração sem atestar diretamente de que modalidade se trata não é prova contundente para comprovar a suposta nulidade.

Noutro giro, tratando-se de crédito derivado de dívida de natureza tributária, aplicam-se as disposições e exigências contidas na Lei n°. 6.830/80, bem como no Código Tributário Nacional nos artigos 202 a 204.

Diz o artigo 202 do CTN: Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

O artigo 2º da Lei nº. 6.830/80 elenca os requisitos da CDA da seguinte maneira: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. […] § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Como se nota de leitura dos dispositivos legais acima transcritos, a Lei de Execução Fiscal basicamente repete o teor do disposto do CTN e ambos exigem que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa contenha: I) o nome do devedor ou responsável e seu endereço, quando possível; II) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III) a origem e natureza do crédito, com menção específica à disposição de lei em que se fundamente; IV) a data em que foi inscrita; V) sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

No caso em apreço, ao que se verifica das CDAs, todas as exigências legais foram atendidas.

Nesse sentido também é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - CDA - REQUISITOS - FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA - NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1.

A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça. 2.

Recurso especial provido. (REsp 840.353/RS, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 07/11/2008) Como se verifica das lições da jurisprudência dominante, os argumentos da parte excipiente não merecem acolhimento, tendo em vista a presunção de certeza e liquidez das CDAs de nº 72.177/09-81, 72.178/09-62, 72.179/09-43, 72.180/09-8 bem como com a nítida legitimidade passiva dos sócios.

Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade pela inexistência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória.

Entretanto, embora não reconheça os argumentos trazidos pelo excipiente em sua defesa, verifico que ocorreu a prescrição intercorrente.

Deferida a citação da parte executada em 19/11/2009 (ID. 36344868, pág.12), desde então não foi possível encontrá-la nos endereços indicados ou localizar qualquer bem para a realização da penhora visando a garantia da dívida.

Segundo verifico pelo compulsar dos autos, o processo encontra-se paralisado desde longa data tendo sido suspenso e arquivado provisoriamente, na forma do artigo 40 da LEF desde 14/01/2010 (ID. 36344868, pág. 17), configurado na ciência do exequente acerca da primeira tentativa frustrada de localização do devedor.

Nesse período nenhuma providência concreta e eficaz foi adotada pelo exequente visando a solução da demanda.

Ressalte-se que meros pedidos de providências não efetivas, não têm o condão de interromper a prescrição.

Veja-se que aplicando o novo entendimento do STJ, ao tempo da citação por edital já havia ocorrido a prescrição intercorrente, fator que prejudica o ato processual ocorrido em 15/08/2017 (ID. 36344869, págs. 11/12).

Ademais, a Fazenda Pública reteve injustificadamente os autos por 2 anos e 9 meses (ID. 36344868, pág. 28), sem que nenhuma providência concreta e eficaz tenha sido adotada visando a solução da demanda.

Ora, nada obstante a natureza e importância da dívida, decorrente do não recolhimento do tributo validamente indicado na certidão de dívida ativa, é certo que o processo não pode eternizar-se sem solução especialmente diante da desinformação dos Órgãos Fazendários a respeito de seus contribuintes e do aparente desinteresse em adotar por sua conta, providências que possibilitem, de forma eficaz, o andamento regular do processo.

Assim, constatando-se nesta data já haver sido ultrapassado prazo de 05 (cinco) anos desde o arquivamento provisório dos autos, é imperioso reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, com a consequente extinção do processo, na forma do artigo 156, V, do CTN, tal como também prevê o artigo 40, §4º da Lei nº. 6.830/80.

Sobre o tema, veja-se o entendimento manifestado no julgamento do Recurso Especial nº. 1.340.553-RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, verbis: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1.

O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2.

Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n.6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.

Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3.

Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]").

Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.

No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano.

Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.

O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor.

Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4.

Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5.

Recurso especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (REsp 1340553/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

Assim, adotando como fundamento o entendimento acima exposto, declaro o seguinte: a) reconheço o transcurso dos prazos estabelecidos no artigo 40, §§ 1º a 4º da LEF; b) declaro ocorrente a prescrição, na forma dos artigos 174, caput e 156, V do CTN; c) julgo extinta a execução, na forma dos artigos 924, V e 925 do CPC.

Sem custas ou honorários.

Sem remessa oficial.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, dê-se baixa e arquive-se.

P.R.I.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.

RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública