TJMA - 0830780-96.2021.8.10.0001

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL na Ação Penal nº 0830780-96.2021.8.10.0001 Sessão Virtual iniciada em 18 de maio de 2023 e finalizada em 25 de maio de 2023 Apelante : Janison Silva Rodrigues Defensora Pública : Ana Franciele de Oliveira Silva Apelado : Ministério Público do Estado do Maranhão Promotora de Justiça : Gabriela Brandão da Costa Tavernard Origem : Juízo da 1ª Vara da comarca de Paço do Lumiar, MA Incidência Penal : art. 157, caput e art. 157, §2º, II c/c art. 14, II, na forma do art. 71, todos do CP e art. 244-B do ECA Órgão Julgador : 2ª Câmara Criminal Relator : Desembargador Vicente de Castro Revisor : Desembargador Francisco Ronaldo Maciel Oliveira APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO SIMPLES, ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS NA FORMA TENTADA E CORRUPÇÃO DE MENOR.

RECONHECIMENTO DE PESSOA.

INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ART. 226 DO CPP.

CONSTATAÇÃO.

PROVA FAVORÁVEL AO RÉU.

MANUTENÇÃO.

ROUBO SIMPLES.

AUTORIA DELITIVA.

PROVAS INSUFICIENTES.

ABSOLVIÇÃO.

PLEITO ACOLHIDO.

IN DUBIO PRO REO.

ART. 244-B DO ECA.

CRIME FORMAL.

AUTORIA E MATERIALIDADE.

CONSTATADAS.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.

REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 231 DO STJ.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS.

TENTATIVA RECONHECIDA.

OMISSÃO DA SENTENÇA.

CAUSA REDUTORA APLICADA.

PENA REDIMENSIONADA.

REGIME DE PENA.

ALTERADO.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Segundo o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime”, podendo “o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento” (HC n° 598.886/SC, Rel.

Ministro Rogério Schietti).

II.

In casu, constata-se, todavia, que não obstante o reconhecimento de pessoa impugnado tenha se dado à revelia das regras descritas no art. 226 do CPP, referido elemento de prova está, na verdade, a favorecer o apelante, porquanto não reconhecido pela vítima como autor do delito.

III.

Diante da fragilidade de provas de autoria, inexiste certeza quanto à prática do delito tipificado no art. 157, caput, do CP imputado ao réu, sendo de rigor a absolvição, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.

IV.

O tipo penal previsto no art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (ECA) tem natureza de crime formal, se consumando com o simples envolvimento do menor na empreitada delitiva, consoante termos da Súmula n° 500 do STJ.

Assim, havendo provas suficientes de autoria e materialidade delitiva em relação ao crime de corrupção de menor, de rigor a manutenção da condenação.

V.

O reconhecimento de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal.

Aplicação da Súmula nº 231 do STJ.

VI.

O teor da Súmula nº 231 do STJ não é contra legem, segundo o qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Precedentes do STF.

VII.

Constatada erronia no cálculo dosimétrico, de rigor sua correção, ainda que de ofício.

Hipótese dos autos em que o magistrado sentenciante, apesar de reconhecer a minorante do art. 14, II, do CP (tentativa), deixou de aplicá-la no caso concreto.

VIII.

Para definição da fração redutora atinente à tentativa deve o julgador avaliar o percurso do iter criminis.

Hipótese dos autos em que o acusado havia apenas iniciado os atos executórios do crime de roubo, tendo a vítima logrado escapar logo após o anúncio do assalto, sendo de rigor a aplicação da minorante no patamar máximo (2/3).

IX.

Imperioso reconhecer o regime aberto ao réu condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

X.

Apelação Criminal parcialmente provida, para absolver o apelante do crime descrito no art. 157, caput, do CP, redimensionando as penas impostas e o regime inicial de cumprimento de pena.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal na Ação Penal nº 0830780-96.2021.8.10.0001, unanimemente e em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, a Segunda Câmara Criminal conheceu e deu parcial provimento ao recurso interposto, para absolver o apelante do crime descrito no art. 157, caput, do CP, redimensionando as penas impostas e o regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Votaram os Senhores Desembargadores Vicente de Paula Gomes de Castro (Relator), Francisco Ronaldo Maciel Oliveira e José Luiz Oliveira de Almeida.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Regina Lúcia de Almeida Rocha.

São Luís, MA, 25 de maio de 2023.

Desembargador Vicente de Castro Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal com as características descritas no registro em epígrafe.

As razões do apelo estão no ID nº 18258243, nas quais o recorrente requer a declaração de nulidade do reconhecimento de pessoa realizado na fase policial em relação à vítima Maria de Fátima Nery da Silva, por inobservância das regras do art. 226 do CPP1, com a consequente absolvição do apelante da conduta descrita no art. 157, caput, do CP (roubo simples), com fundamento no art. 386, VII, do CPP2.

Acaso não acolhido o pleito de nulidade da aludida prova, reitera o pleito absolutório, desta vez, por insuficiência de provas de autoria delitiva.

Requer, outrossim, a aplicação do princípio in dubio pro reo para que seja absolvido do crime tipificado no art. 244-B do ECA (corrupção de menor), porquanto inexiste prova segura de que o apelante induziu o adolescente à prática de qualquer crime.

Pugna, outrossim, em relação ao crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas na forma tentada (art. 157, §2º, II c/c art. 14, II, ambos do CP) praticado em desfavor da vítima Gyzelia Gonçalves Rodrigues Costa, pela redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal, na 2ª etapa do cálculo dosimétrico, face ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Contrarrazões de ID nº 22710241, do Ministério Público, em que se pugna pelo desprovimento do recurso interposto.

A sentença contra a qual se opõe o apelante Janison Silva Rodrigues encontra-se no ID nº 22710222, em que julgado parcialmente procedente o pedido contido na inicial acusatória para condená-lo a cumprir pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de sanção pecuniária de 100 (cem) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a prática dos crimes de roubo simples e roubo majorado pelo concurso de pessoas na forma tentada, em continuidade delitiva, além do delito de corrupção de menor (art. 157, caput e art. 157, §2º, II c/c art. 14, II, na forma do art. 71, todos do CP e art. 244-B do ECA).

Concedido ao réu/apelante o direito de recorrer em liberdade.

A denúncia do MPE (ID nº 18258170) está a detalhar a prática delituosa imputada ao apelante.

Segundo consta, em 21.07.2021, por volta de 13h, o recorrente, em unidade de desígnios com o adolescente E.

G.

D.

S.

M., então com 15 (quinze) anos, teria subtraído, mediante grave ameaça exercida possivelmente com uma faca escondida na cintura de um dos agentes, o aparelho celular da vítima Maria de Fátima Nery da Silva, que caminhava até sua residência no Conjunto Maiobão, em Paço do Lumiar, MA, tendo os agentes perpetrado o delito por meio da motocicleta Honda/Biz, cor preta, placas OJF-0053.

Em seguida, por volta de 13h30, referida dupla, utilizando do mesmo modus operandi, teria tentado subtrair a bolsa da ofendida Gyzelia Gonçalves Rodrigues, que caminhava pelo mesmo bairro, tendo ela, entretanto, logrado escapar da ação delituosa – ao correr na direção contrária a que estava posicionada a motocicleta – logo após o denunciado anunciar o assalto.

Assinala a inicial acusatória, ademais, que a Polícia Militar localizou os assaltantes na Rua Araçagy, Vila Nazaré, em Paço do Lumiar, MA, sendo constatado, na ocasião, que a motocicleta que conduziam possuía restrição de roubo.

Contudo, com a dupla não foi localizado nenhum objeto subtraído, nem qualquer tipo de arma.

Ressalta, por fim, que Janison Silva Rodrigues e o adolescente foram levados à Delegacia de Polícia, tendo a Sra.

Maria de Fátima reconhecido o menor como o autor do delito de que fora vítima, ao passo que a Sra.

Gyzelia procedera ao reconhecimento pessoal de ambos.

No primeiro grau, esta ação penal teve curso regular: recebimento da denúncia, em 10.01.2022 (ID nº 22710143); regularmente citado, o apelante apresentou resposta à acusação no ID nº 22710151; audiência de instrução e julgamento realizada, em 08.06.2022, com a oitiva das vítimas e testemunhas e interrogatório do réu (ID nº 22710200); registros audiovisuais ínsitos nos ID’s nos 22710201 ao 22710213; alegações finais apresentadas, sob a forma de memoriais, pelo MP (ID nº 22710218) e pela defesa (ID nº 22710221).

Além da prova colhida em audiência, integram o acervo probatório dos autos os depoimentos prestados no Inquérito Policial nº 147/2021, os Termos de Reconhecimento de Pessoa de ID nº 22710065 (págs. 22 e 23) e o Termo de Apresentação e Apreensão de ID nº 22710065 (pág. 24), em que descrita a apreensão de “uma moto Honda Biz, cor preta, placa OJF0053, com chave e dois capacetes, sendo um de cor preta e outro branco com detalhes laranja”.

Por outro lado, o parecer do órgão ministerial (ID nº 23923444), subscrito pela Dra.

Regina Lúcia de Almeida Rocha, digna Procuradora de Justiça, está direcionado para o conhecimento e desprovimento do recurso, asseverando, em resumo, que: 1) não inquina de nulidade o reconhecimento de pessoa realizado sem observância das regras descritas no art. 226 do CPP, constituindo, na verdade, mera irregularidade; 2) assim, o reconhecimento levado a efeito pela vítima na esfera policial, devidamente ratificado em Juízo, constitui meio de prova suficiente para demonstrar a autoria delitiva em crimes da espécie, geralmente cometidos na clandestinidade, mormente quando amparado em outros meios de prova, como a testemunhal; 3) consoante descreve o enunciado da Súmula nº 500 do STJ, para a configuração do crime do art. 244-B do ECA não se faz prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de crime formal; 4) o reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal, em observância à Súmula nº 231 do STJ.

Não obstante sua concisão, é o relatório. _______________________________________________ 1CPP: Art. 226.

Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.

O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. 2CPP: Art. 386.

O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VII – não existir prova suficiente para a condenação.

VOTO Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, Janison Silva Rodrigues fora condenado a cumprir pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de sanção pecuniária de 100 (cem) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a prática dos crimes de roubo simples e roubo majorado pelo concurso de pessoas na forma tentada, em continuidade delitiva, além do delito de corrupção de menor (art. 157, caput e art. 157, §2º, II c/c art. 14, II, na forma do art. 71, todos do CP e art. 244-B do ECA), que teriam sido perpetrados, em 13.11.2018, entre 13 e 13h30, no Bairro Maiobão, em Paço do Lumiar, MA, quando o recorrente, em unidade de desígnios com o adolescente E.

G.

D.

S.

M., então com 15 (quinze) anos, teria subtraído, mediante grave ameaça exercida possivelmente com uma faca escondida na cintura de um dos agentes, o aparelho celular da vítima Maria de Fátima Nery da Silva, tendo a dupla, em seguida, tentado subtrair a bolsa da ofendida Gyzelia Gonçalves Rodrigues, cumprindo ressaltar que os crimes teriam sido cometidos pelos agentes por meio da motocicleta Honda/Biz, cor preta, placas OJF-0053.

Assim, pretende o recorrente, através do recurso de apelação manejado, a reforma da sentença recorrida para que seja absolvido do crime de roubo simples (art. 157, caput, do CP), que teria sido praticado contra a vítima Maria de Fátima Nery da Silva, porquanto, além da nulidade do procedimento de reconhecimento de pessoa levado a efeito na Delegacia de Polícia, realizado à revelia das regras insculpidas no art. 226 do CPP, não há nos autos outras provas suficientes a apontar, com convicção, a autoria delitiva.

Pugna, ademais, pela absolvição quanto ao crime tipificado no art. 244-B do ECA, com supedâneo no princípio in dubio pro reo, e pela redução da pena em patamar aquém do mínimo legal – na 2ª etapa do cálculo dosimétrico – no que tange ao roubo circunstanciado praticado em desfavor da vítima Gyzelia Gonçalves Rodrigues Costa.

No pertinente ao argumento de nulidade do reconhecimento de pessoa em face da alegada inobservância do disposto no art. 226 do CPP, vale anotar que a Segunda Câmara Criminal vinha adotando o posicionamento do STJ, no sentido de que as disposições nele contidas se tratavam de recomendação legal, e acaso não observadas constituiriam mera irregularidade, sobretudo quando ratificadas em juízo.

Registro, no entanto, que tal entendimento, a partir do julgamento do HC n° 598.886/SC, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, encontra-se superado (overruling), diante da fixação, pela Corte Superior, das seguintes teses, verbis: “(…) 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. (...)” In casu, entretanto, malgrado o reconhecimento de pessoa realizado pela vítima Maria de Fátima Nery da Silva (ID nº 22710065), ora impugnado, tenha se dado à revelia das regras descritas no art. 226 do CPP, observo que referido elemento de prova está, na verdade, a favorecer o apelante.

Com efeito, segundo o Termo de Reconhecimento de Pessoa em questão, foram apresentados à ofendida o cidadão Janison Silva Rodrigues, aqui recorrente, e o adolescente E.

G. da S.

M., e “ao olhar o homem de cor escura e o capacete apresentado, reconhece a pessoa pelo capacete como sendo o autor do crime de roubo do seu celular nesta data e ele é E.

G. da S.

M”.

Como se vê, durante o inquérito policial a Sra.

Maria de Fátima não fez o reconhecimento do apelante como autor do delito de que fora vítima, tendo o feito, na verdade, com relação ao menor apreendido. É de se notar que quanto a esse delito, o recorrente fora condenado por roubo simples, tendo a vítima enfatizado, em seu depoimento na fase judicial, que o delito fora perpetrado por apenas uma pessoa.

Nesse cenário, aplicando o princípio favor rei, afasto o pleito de nulidade do Termo de Reconhecimento de Pessoa impugnado para, na verdade, aproveitá-lo como prova a favor do réu, de sorte que adianto ter razão à defesa quanto à absolvição do recorrente pelo crime de roubo praticado em desfavor da vítima Maria de Fátima Nery da Silva.

Com efeito, embora tenha a ofendida reconhecido na fase judicial o acusado Janison Silva Rodrigues como o autor do delito, suas declarações são contraditórias e se distanciam da realidade fática e de outros elementos de prova, a exemplo do próprio reconhecimento feito na etapa pré-processual, logo após o cometimento do delito.

Para melhor compreensão, transcrevo o depoimento da vítima Maria de Fátima Nery da Silva, colhido em Juízo: “Que estava caminhando na via pública; Que era a rua Colégio Monteiro Lobado; Que era por volta de 13h00; Que viu um indivíduo na esquina; Que era um motoqueiro; Que viu apenas uma pessoa na esquina; Que próximo a sua casa esse indivíduo lhe abordou; Que esse indivíduo era moreno alto; Que estava de capacete, mas não cobria o rosto; Que não lembra bem do rosto dele, pois estava com medo; Que estava em uma moto vermelha; Que era uma moto grande; Que não viu quem lhe assaltou no fórum; Que o assaltante levou seu aparelho celular; Que seu celular custou R$ 2.000,00 (dois mil reais); Que o acusado fez menção que estava como uma faca; Que parecia com uma faca de cozinha; Que mais à frente a vítima encontrou uma senhora e um homem em um carro; Que o indivíduo que roubou-a tinha roubado essa outra vítima também; Que não sabe dizer se depois do seu roubo teve uma tentativa de roubo; Que não recuperou seu celular; Que na delegacia fez o reconhecimento dos assaltantes; Que instantes depois de registrar o BO, os policiais estavam chegando com os indivíduos presos; Que reconheceu o moreno alto; Que confirmou na delegacia que o acusado tinha lhe assaltado; Que no momento do assalto não viu o outro indivíduo; Que reconheceu o acusado no fórum; Que foi a mesma pessoa que viu na delegacia; Que conhece a outra vítima; Que não conseguiram roubara a outra vítima; Que a outra vítima correu; Que quando fez o reconhecimento do acusado estava sozinho”. (cf. transcrição na sentença – ID nº 22710222, pág. 4). (grifei).

Como se vê, a vítima, ao mesmo tempo que diz não se lembrar bem do rosto do assaltante, pois estava muito nervosa, reconheceu o acusado presente na audiência como o autor do delito, ao passo que na Delegacia de Polícia teria reconhecido o adolescente como sendo o moreno alto que lhe subtraiu o aparelho celular.

Outrossim, descreve que o acusado estaria sozinho, em uma motocicleta de grande porte, de cor vermelha, ao passo que este fora encontrado pela guarnição da PM logo após a perpetração do delito, na companhia do adolescente E.

G. da S.

M, em uma Honda Biz, de cor preta, sendo consabido que esse tipo de motocicleta é de pequeno porte.

A propósito, o Termo de Apresentação e Apreensão de ID nº 22710065 (pág. 24) descreve que o apelante fora encontrado na posse de uma Honda Biz, de cor preta e placas OJF-0053.

Cumpre observar, ademais, que além de não ter a res furtiva sido encontrada na posse da dupla, o recorrente negou veementemente a aludida prática delitiva, ao passo que confessou o roubo tentado praticado contra a segunda vítima, a Sra.

Gyzelia Gonçalves Rodrigues Costa, a qual,

por outro lado, reconheceu na fase policial o recorrente e o adolescente apreendido como autores da tentativa de roubo que sofrera e, na fase judicial, descreveu que a dupla tentou lhe assaltar em uma Honda Biz.

As declarações do menor E.

G. da S.

M. em Juízo, ouvido na qualidade de informante, está em consonância com o interrogatório do apelante, verbis: “Que estava com o acusado no dia do fato; Que não praticaram assalto nesse dia; Que não participou dos roubos; Que tentou roubar a vítima Gyzelia; Que não usaram arma; Que não mudaram de roupa; Que usaram uma moto BIS preta; Que esse assalto anterior, o consumado não foram eles; Que não resistiram a prisão; Que foram algemados.” (cf. transcrição na sentença – ID nº 22710222).

Por sua vez, as testemunhas Ricardo Lisboa Viana e Rubenilson Rodrigues Costa, policiais militares que participaram da abordagem e prisão do acusado e apreensão do adolescente, ouvidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa, afirmaram que estes foram encontrados na posse da motocicleta Honda Bis preta e reconhecidos pelas vítimas na Delegacia de Polícia como autores dos delitos.

Na fase policial, todavia, foram uníssonos em afirmar a que ofendida Maria de Fátima atribuiu a autoria delitiva somente ao adolescente (cf.

ID nº 22710065, págs. 6/7).

Desse modo, diante da inequívoca fragilidade de provas de autoria a interligar o recorrente ao crime de roubo praticado contra a vítima Maria de Fátima Nery da Silva, impõe-se sua absolvição, na forma do art. 386, VII, do CPP1, e como corolário do princípio in dubio pro reo.

Por outro vértice, restou devidamente comprovado o tipo penal descrito no art. 244-B do ECA. É que, contrariamente à tese recursal, referida imputação tem natureza de crime formal, consoante entendimento sumulado no enunciado nº 500 do STJ2, apresentando por escopo a proteção da integridade e da moralidade da criança e do adolescente.

Assim, a ocorrência desse crime se dá com o simples envolvimento de menor de idade na empreitada delitiva.

Por conseguinte, restando incontroverso, diante do arcabouço probatório produzido nos autos, que o apelante praticou, em companhia do adolescente E.

G. da S.

M, o crime de roubo em face da segunda vítima, a Sra.

Gyzelia Gonçalves Rodrigues Costa, e demonstrada a menoridade pela cédula de identidade colacionada no ID nº 22710065 (pág. 13) – 15 (quinze) anos ao tempo do fato –, configurado o crime tipificado no art. 244-B do ECA.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal é firme em apontar que “a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal (Súmula 500 do STJ, Terceira Seção, DJe 28/10/2013), bastando a comprovação da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido.” (AgRg no HC n. 765.098/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

Assim, confirmado o édito condenatório em relação aos crimes do art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 e art. 157, § 2º, II, do c/c art. 14, II, ambos do CP, cumprindo ressaltar que este último não foi objeto do presente, passo ao exame da dosimetria da pena.

No que se refere à primeira fase do cálculo dosimétrico, correspondente ao estabelecimento da pena-base, a majoração da sanção mínima legalmente prevista para o crime imputado ao acusado deve ser justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, concretamente demonstradas, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal3.

In casu, o Juízo de primeiro grau fixou a pena-base do crime do art. 157, § 2º, II, do c/c art. 14, II, ambos do CP, no mínimo legal de 4 (quatro) anos, porquanto não valorada negativamente nenhuma circunstância judicial do art. 59 do CP.

Por sua vez, na segunda etapa – e aqui já adentrando na derradeira tese recursal – a autoridade sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), mas manteve a reprimenda no mínimo legal de 4 (quatro) anos, “em razão da vedação constante na Súmula 231 do STJ”.

Com efeito, embora ao réu seja garantida a observância do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/1988)4, o juiz, ao fixá-la, está adstrito às balizas estabelecidas pela lei regulamentadora da matéria, in casu, o Código Penal.

Assim, tal limitação, em verdade, visa a proteger o condenado, materializando o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF/1988)5. É por essa razão que ao magistrado não é autorizado, na primeira fase, tampouco na segunda etapa de aplicação da pena, estabelecê-la aquém ou além dos limites legais.

Pensar diferente seria usurpar da imposição contida na lei, suprimindo a vontade do legislador, uma vez que possibilitaria ao juiz, com base nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) e nas atenuantes ou agravantes porventura existentes (arts. 61 e 67 do CP) – elementos acidentais, passíveis de aplicação em qualquer infração penal –, fixar a reprimenda fora dos limites previstos na legislação.

Por isso o Código Penal é expresso ao retratar em seus arts. 59 (1ª fase de aplicação da pena) e 67 (2ª fase de aplicação da pena)6 que a reprimenda deve ser fixada dentro dos limites indicados.

Se assim não fosse, seria possível imaginar a situação esdrúxula de o réu ser condenado à pena “zero”, ou mesmo a uma reprimenda acima do máximo previsto pelo legislador, acaso verificada a ocorrência de todas as circunstâncias atenuantes ou agravantes, respectivamente.

Ademais, pelas mesmas razões acima elencadas, não se pode interpretar literalmente, em prejuízo do sentido teleológico da legislação penal brasileira, a expressão “São circunstâncias que sempre atenuam a pena” contida no art. 65 do CP.

Do contrário, ter-se-ia que adotar o mesmo raciocínio às agravantes (art. 61 – “São circunstâncias que sempre agravam a pena”), possibilitando, assim, ainda na segunda fase de aplicação da pena, a sua fixação acima do máximo previsto na lei.

Daí porque a Súmula nº 231 do STJ, ao preceituar que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, está em plena harmonia com o ordenamento jurídico pátrio.

O próprio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e, por conseguinte, garantidor dos direitos fundamentais nela previstos, adota o sobredito entendimento, conforme se depreende dos excertos abaixo transcritos, havendo inclusive decidido a matéria em sede de repercussão geral: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. (…) A jurisprudência desta Corte é no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica.

Precedente: RE 597.270 QO-RG/RS (Tema 158), da relatoria do Ministro Cezar Peluso.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1007916 AgR, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 19.05.2017, divulg. 26.05.2017 public. 29.05.2017) Grifou-se. “PENA – ATENUANTE – FIXAÇÃO – MÍNIMO LEGAL.

A consideração de atenuante, ao contrário do que ocorre com causa de diminuição da pena, esbarra no quantitativo mínimo previsto para o tipo.

Precedente: Pleno, recurso extraordinário nº 597.270/RS, relator o ministro Cezar Peluso, julgado em 26 de março de 2009, acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de abril seguinte.” (HC 126743, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 08.11.2016, DJe-082 divulg. 20.04.2017 publ. 24.04.2017).

Grifou-se.

Assim, diante da impossibilidade de redução da pena, na 2ª fase da dosimetria, em patamar aquém do mínimo legal, rejeito a tese recursal.

Na terceira etapa, constato grave omissão da sentença recorrida quanto à incidência da causa redutora do art. 14, II e parágrafo único do CP7 (tentativa), tendo o magistrado sentenciante consignado não haver causa de diminuição de pena, mas apenas a causa de aumento do § 2º, II, do art. 157 (concurso de pessoas).

Com efeito, em relação à vítima Gyzelia Gonçalves Rodrigues Costa, o apelante fora condenado pelo crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas, na forma tentada, isso porque a vítima correu e se desvencilhou da ação delituosa logo após agentes anunciarem o assalto, de modo que não houve a inversão da posse da res e a consequente consumação do delito. É de se notar que para a definição da fração redutora deve o julgador avaliar o percurso do iter criminis.

Nesses temos, o STJ adota “critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição” (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019).

In casu, constato que o acusado faz jus à fração máxima de redução de 2/3 (dois terços), pois demonstrado que apenas iniciara os atos executórios ao anunciar o assalto mediante a fala “Perdeu! Passa a bolsa!” (cf. denúncia – ID nº 22710142), momento em que a vítima, ao perceber que os assaltantes não estavam armados, “correu em direção à Avenida 12, tendo o acusado e o menor tomado rumo ignorado”.

Ressalto que por se tratar de concurso de causas de diminuição e de aumento presentes, respectivamente, na parte geral e especial do Código Penal, há óbice para utilização do critério isolado previsto no art. 68 do CP8 – de um só aumento ou diminuição – porquanto prejudicial ao réu.

Assim, reduzo a pena do apelante em 2/3 (dois terços) em face da minorante da tentativa, para alcançar o patamar de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, e, em seguida, majoro em 1/3 (um terço) ante a incidência do § 2º, II, do CP, para atingir 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Por fim, aplico o concurso formal entre os crimes do art. 157, § 2º, II, c/c art. 14, II, ambos do CP e do art. 244-B do ECA para exasperar a reprimenda em 1/6 (um sexto), na forma do art. 70 do CP9, alcançando o patamar definitivo de 2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Seguindo essa mesma proporção, retifico a sanção pecuniária para 5 (cinco) dias-multa.

Diante do novo quantitativo da pena privativa de liberdade, modifico o regime inicial para o aberto, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do CP10.

Deixo de substituir a reprimenda corpórea por restritiva de direitos, diante do óbice previsto no art. 44, I, do CP11.

Ante o exposto, em desacordo com o parecer ministerial, conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver o apelante do crime descrito no art. 157, caput, do CP, redimensionando as penas a ele impostas para 2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 5 (cinco) dias-multa, mantidos demais termos da sentença recorrida. É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 25 de maio de 2023.

Desembargador Vicente de Castro Relator 1CPP: Art. 386.

O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VII – não existir prova suficiente para a condenação. 2 STJ: Súm. nº 500.

A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal 3CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 4 CF/88.

Art. 5º (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...).

Grifou-se. 5 CF/88.

Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 6 CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; CP.

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Grifou-se) 7CP: Art. 14 - Diz-se o crime: (...) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. 8CP: Art. 68. (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 9Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.

As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 10CP: Art. 33. (…) § 2º (…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 11CP: Art. 44.

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;