TJMA - 0800548-71.2022.8.10.0032

Autos n. 0800548-71.2022.8.10.0032 Autor: FLORENCIA FERNANDES ROCHA Réu: BANCO PAN S/A.

DESPACHO Considerando-se o caráter infringente dos Embargos de Declaração opostos da parte ré de ID n. 95298584, intime-se a parte autora, por intermédio de seu advogado, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, oferecer as contrarrazões.

Decorrido o prazo mencionado, com ou sem as contrarrazões, voltem-me os autos conclusos.

Colho Neto/MA, data da assinatura eletrônica.

MANOEL FELISMINO GOMES NETO Juiz de Direito Titular da 2ª Vara da Comarca de Coelho Neto

Processo nº 0800548-71.2022.8.10.0032 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: FLORENCIA FERNANDES ROCHA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: MAURICIO CEDENIR DE LIMA - PI5142 Requerido: BANCO PAN S/A SENTENÇA Relatório.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por FLORENCIA FERNANDES ROCHA em face do BANCO PAN S/A, todos qualificados na exordial de ID 62462807.

Alega a parte autora, em síntese, que constatou a realização de empréstimo consignado com reserva de margem em seu benefício previdenciário, conforme histórico de consignações.

Assevera ainda que na eventualidade de existir um contrato de empréstimo, este estaria eivado de nulidade.

Juntou documentos com inicial.

Decisão de ID 62498896 indeferindo pedido liminar e determinando a citação do requerido para contestar o feito, sob pena de revelia.

Certidão de ID 93238832 informando que o Banco requerido, embora devidamente citado, não apresentou contestação no prazo legal.

Fundamentação.

Da inversão do ônus da prova: Ressalte-se que, por se tratar de relação nitidamente consumerista e estarem presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tem-se por incidente no presente caso a inversão do ônus da prova.

Nesse sentido, esclarecedor é o escólio da abalizada doutrina quando afirma que “o fornecedor (CDC, 3º) já sabe, de antemão, que tem que provar tudo que estiver ao seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo”.

Do Mérito: Considerando que o requerido, embora devidamente citado, não contestou a ação, conforme certidão de ID 93238832, decreto sua revelia e procedo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 344 c/c art. 355, I e II, ambos do CPC.

O Tribunal de Justiça do Maranhão admitiu o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR nº 53983/2016 justamente com o intuito de sanar questionamentos e divergências existentes no que se refere à legalidade na contratação dos empréstimos consignados.

Assim, firmou quatro teses para orientação dos julgamentos neste tema: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COMO O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova”; 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”; 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Aduz a parte requerente que foi surpreendida com empréstimo consignado em seu benefício previdenciário com reserva de margem, acrescentando que desconhece o referido contrato, e que não o solicitou junto ao requerido, que não firmou com ele contrato para reserva de margem (RMC) para cartão de crédito, e que não recebeu qualquer quantia dele.

O requerido, por sua vez, não apresentou nenhum documento do contrato que teria motivado os descontos, deixando transcorrer o prazo in albis para contestar, conforme certidão de ID 93238832.

Portanto, a parte ré violou o art. 373, II, do CPC, deixando de cumprir o ônus de provar o fato modificativo, impeditivo, ou extintivo do direito do autor.

Mais uma vez, ganha verossimilhança a negativa de celebração do contrato pela parte autora no fato de que o próprio réu em juízo não apresenta nenhum documento do aludido contrato que teria sido celebrado (instrumento, TED e documentos da autora).

Para desconstituir a negativa da autora, bastaria que o réu apresentasse contrato, a Cédula de Crédito Bancário (CCB) ou transferência (TED) para conta bancária de sua titularidade.

Nesse ponto, vale ressaltar o entendimento jurisprudencial acerca da questão probatória nos casos de RMC, a saber: TJ MA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO.

PAGAMENTOS DEVIDOS.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

APELO IMPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I - Em atenção ao princípio ‘pacta sunt servanda’, as cláusulas e pactos constantes do contrato devem ser respeitados pelas partes.

II - A operação de cartão de crédito consignado difere do empréstimo consignado, por expressa disposição contratual, o titular autoriza o banco a deduzir, quando do recebimento da sua remuneração, na folha de pagamento, a quantia correspondente ao pagamento mínimo da fatura, a qual é repassada pelo órgão pagador do contratante à administradora do cartão de crédito.

O restante da fatura deve ser pago voluntariamente, na data do vencimento, sob pena da administradora ficar autorizada a financiar o saldo devedor remanescente.

III - Restando comprovado que o autor tinha pleno conhecimento da contratação do cartão de crédito consignado, age dentro do estrito exercício regular do direito a instituição operadora do cartão, quando realiza os descontos no contracheque do contratante para quitação do valor mínimo da fatura.

IV - Apelo improvido. (TJMA. 2ª Câmara Cível.

ApCiv 0198562015, Rel.

Desembargador José de Ribamar Castro, julgado em 02/06/2015, DJe 09/06/2015) TJ SP: APELAÇÃO – Ação declaratória de inexistência de débito c.c. obrigação de fazer, repetição de indébito e indenização por danos morais – Cartão de crédito – Reserva de margem consignável (RMC) – Sentença de improcedência – Autora que nega a contratação do cartão, afirmando acreditar tratar-se de mero empréstimo consignado – Alegação de venda casada e abuso em face da hipossuficiência – Não configuração - Regularidade da contratação – Uso efetivo do cartão de crédito mediante TED não negado pela autora – Inexistência de ato ilícito - Decisão mantida – Recurso desprovido”. (AC 1003722-79.2017.8.26.0438, Rel.

Des.

Irineu Fava, data de julgamento: 19/12/2017, 17ª Câmara de Direito Privado, data de publicação: 19/12/2017)” Ainda que se trate de fraude perpetrada por terceiros, permanece a responsabilidade da instituição financeira, por se tratar de caso fortuito interno, conforme Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 479, STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Nem é necessário invocar presunções e inversões favoráveis ao autor, estampadas no art. 6º, do CDC, pois a inércia do réu na apresentação de qualquer documento do contrato, confirma que não há causa jurídica alguma a justificar os descontos.

A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão é pela procedência da demanda em casos como o presente: TJ MA: DIREITO DO CONSUMIDOR.

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO PARA DESCONTO EM CONTA-CORRENTE.

DESCONTOS INDEVIDOS.

VERIFICADOS.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

CARATERIZADOS.

DANO MORAL.

CONFIGURADO. 1º APELO IMPROVIDO. 2º APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Busca o 1º apelante, o Banco do Brasil S/A, a reforma da sentença, aduzindo, em suma, inexistência de conduta ilícita, ausência de comprovação de material e moral, ou redução do valor arbitrado a título de dano moral.

II - Durante a instrução processual, cabia ao banco a incumbência de provar os fatos impeditivos ou extintivos do direito pleiteado pelo autor, consistente na declaração de inexistência do Contrato nº 795366857, pactuado em nome de Clemilton Galhas Fernandes, sendo que suas prestações vinham sendo descontadas indevidamente na sua conta-corrente.

III - Na hipótese, o Apelante não apresentou nenhuma prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, que a Autor contratou de fato o empréstimo correspondente ao Contrato nº 795366857, vez que do conjunto de provas acostado aos autos, folhas 29, extrato da conta-corrente de Antônio de Oliveira Machado, verifica-se que de fato haviam descontos na base de R$ 215,00, referente ao empréstimo concedido a Clemilton Galhas Fernandes, configurando assim, cobrança indevida os descontos efetuados na conta bancária do 2º apelante.

Assim, restando demonstrada a cobrança indevida deve ser aplicada a norma disposta no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, bem como, configurado o dano moral, no vertente caso, o juiz a quo fixou o quantum indenizatório a título de dano moral em R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais), o que se entende razoável, conforme já teve oportunidade de se manifestar esta Relatoria em casos análogos.

IV - Já o 2º apelante, Antônio de Oliveira Machado, defende, a reforma da sentença para majoração do quantum indenizatório do dano moral, errônea fixação do termo inicial de fluência dos juros de mora e correção monetária incidente sobre o dano material, bem como, a fluência dos juros de mora sobre os danos morais e, ainda, majoração dos honorários fixados, vez que estabelecidos no patamar mínimo.

V - Ante o exposto, sem interesse ministerial quanto ao mérito, nego provimento ao 1º apelo e dou parcial provimento ao 2º apelo, tão somente para majorar os honorários advocatícios fixados na origem em 10% para 20%, sobre o valor da condenação, nos demais termos mantenho a sentença. 1º Apelação Improvida e 2ª parcialmente provida. (ApCiv 0064172019, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/05/2019 , DJe 09/05/2019) Voltando ao mencionado IRDR, ao caso se aplica a primeira tese firmada, notadamente no trecho em que preceitua que “cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º)”. - grifei.

Verificada a ilegalidade dos descontos, está comprovado o ilícito consumerista praticado pela ré, devendo a requerida ser condenada a restituir os valores comprovadamente descontados na inicial, e não impugnados especificadamente pelo réu (art. 341, CPC).

Outrossim, tratando-se de descontos injustificados, fruto de desídia da instituição financeira em adotar as mínimas providências de segurança, entendo pela aplicação da dobra do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Destarte, na espécie, a parte demandante alega que os descontos iniciaram em 05/2017, conforme extrato de ID 62462805 - pág. 4.

Desse modo, vê-se que o indébito corresponde a 58 parcelas de R$ 52,25 (cinquenta e dois reais e vinte e cinco centavos), isto é, R$ 3.030,50 (três mil e trinta reais e cinquenta centavos).

De outro lado, também se encontra suficientemente comprovada a responsabilidade do demandado pelo ato ilícito, decorrente da má-fé em celebrar descontos no benefício da autora sem a sua anuência expressa, causando lhe abalo psicológico e financeiro e frustrando sua expectativa de previsão orçamentária.

Tais circunstâncias ultrapassam a barreira dos meros aborrecimentos diários e ensejam a devida reparação por dano extrapatrimonial.

Nessa situação, absoluta irrelevância adquire a prova do prejuízo de ordem moral, eis que este reside na subjetividade, significando que a sua indenizabilidade decorrerá da prova da existência do fato gerador, isto é, do ato reputado ilícito, já demonstrado nesta sentença.

Resta, portanto, apenas aquilatar o valor da compensação sem que olvidemos do seu duplo caráter: o reparador (compensação pelo sofrimento) e o repressor, a fim de que novas condutas de igual natureza não venham a se repetir.

Ou seja, cabe ao julgador analisar o aspecto pedagógico da compensação do dano imaterial suportado sem, contudo, perder de vista a impossibilidade de gerar enriquecimento sem causa.

Nessa tarefa deve, então, o magistrado utilizar-se dos princípios inerentes ao bom senso e à moral, pois é bem verdade ser impossível de se analisar precisamente o pretium doloris, mas é certo que o agressor, necessariamente, haverá de propiciar à sua vítima uma satisfação tão grande quanto a dor que motivou e não pode a condenação ser meramente simbólica frente ao poder econômico de quem irá suportá-la.

Com base nisso, bem como na gravidade do dano impingido, nas condições pessoais e econômicas do ofensor e do ofendido, e no grau de suportabilidade da indenização pela instituição financeira requerida, fixo a indenização pelos danos morais sofridos pela parte requerente em R$ 1.000,00 (mil reais).

Dispositivo.

Por todo o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos da inicial, na forma do art. 487, I, CPC, para: a) declarar nulo/inexistente o contrato e débitos indicados na inicial; b) determinar o cancelamento definitivo dos descontos mensais realizados no benefício previdenciário da autora, inerente ao contrato em comento; c) determinar a restituição em dobro dos valores descontados nos proventos da parte autora comprovados nos autos, no total de R$ 6.061,00 (seis mil e sessenta e um reais), acrescidos de juros legais de mora à base de 1% (um por cento) ao mês (art. 405, caput, CC), desde a citação, e correção monetária pelo INPC a partir da data do evento danoso (súmula nº 43, do STJ); d) condenar o requerido no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com juros da data da inicial, e correção da data do arbitramento (Súmulas 54 e 362 STJ).

Sem custas ou honorários advocatícios (art. 55, Lei 9.099/95).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se as partes por seus advogados via DJEN, certificando nos autos.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.

SERVE A PRESENTE DECISÃO COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO.

Coelho Neto/MA, data da assinatura eletrônica.

Manoel Felismino Gomes Neto Juiz de Direito Titular da 2ª Vara da Comarca de Coelho Neto