TJMA - 0801518-67.2020.8.10.0056

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801518-67.2020.8.10.0056 (PJE) Apelante: JOAO PINHEIRO DOS SANTOS Advogado: THAIRO SILVA SOUZA - OAB MA14005-A Apelado: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - OAB MA9348-A RELATORA: DESA.

NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença proferida pelo MM.

Juiz de Origem, que nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, julgou improcedente o pedido formulado na exordial, por entender válido o negócio jurídico firmado entre as partes.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta, em resumo, que no contrato apresentado pela Instituição Financeira não consta a assinatura a rogo, notadamente porque se trata de consumidor analfabeto.

Requer, portanto, o conhecimento e provimento do Apelo para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões regularmente apresentadas.

Sem interesse ministerial. É o breve relatório.

Valendo-me da Súmula 568 do STJ, DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos Apelos e passo à análise em conjunto dos méritos recursais.

Trata a demanda acerca de suposta ilegalidade nos descontos efetuados pelo Banco Apelado nos proventos da parte autora.

Narra a parte autora, em sua exordial, que pretendia abrir uma conta para o recebimento do seu benefício em sua integralidade, contudo, teria o Banco imposto uma conta-corrente vinculada à conta-benefício com a finalidade de cobrar por serviços que teria direito gratuitamente.

Pois bem.

As demandas acerca da licitude ou não dos descontos de tarifas em conta bancária de benefícios do INSS, mantida para fins de recebimento do benefício previdenciário, foi objeto de análise desta E.

Corte quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 3.043/2017, tese jurídica que deve ser aplicada a todos os processos em curso que versem sobre a matéria no Estado do Maranhão, transcrevendo, em seguida o teor da aludia tese, a saber: “É ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de proventos e/ou benefícios previdenciários, por meio de cartão magnético do INSS e através de tarifas bancárias na contratação de pacote remunerado de serviços de conta de depósito com pacote essencial, sendo possível a cobrança ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira".

Ou seja, segundo decidiu o Pleno do Tribunal de Justiça do Maranhão no julgamento do IRDR nº 3.043/2017, só é possível a cobrança de tarifas bancárias na hipótese aventada no aludido incidente na contratação de pacote remunerado de serviços de conta de depósito com pacote essencial, ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira”.

No caso, verifica-se que o documento apresentado com a exordial (cópias de extrato bancário), comprova que a demandante sofreu os descontos alegados em sua conta bancária na qual recebe o benefício do INSS.

Verifico que trata-se de consumidor analfabeto, de modo que é cabível a aplicação do disposto no art. 595 do Código Civil, o qual exige, para a validade da contratação, a assinatura a rogo do analfabeto e a subscrição de duas testemunhas, in verbis: "Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas".

Extrai-se, portanto, do dispositivo citado que para a validade da contratação é exigido uma pessoa que assine a rogo do analfabeto, mais duas testemunhas, ou seja, é necessária a atuação de três indivíduos estranhos ao contrato.

Pertinente destacar, inclusive, a orientação do STJ: "Noutros termos, pode-se concluir que, não se tratando de formalidade essencial à substância do ato exigida por lei, os contratos firmados com analfabetos seguem a regra geral dos contratos, tendo forma livre e, portanto, independente da participação de procurador público.

Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo.

Daí se extrai que assinatura a rogo nada tem a ver com a aposição de digital em instrumento contratual escrito. É verdade que esse ato corriqueiro na praxe contratual faz prova da efetiva presença de contratante não alfabetizado, além de viabilizar sua precisa identificação, bem como tornar certa a exibição do contrato escrito.

Admite-se ainda que esse ato se traduz em carga probatória, mesmo que não absoluta, da integridade do documento em si.

No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico.

Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar - tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital -, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável" (STJ, REsp 1862324/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, excerto do julgado). ” No presente caso, verifico que no contrato juntado pelo Banco Apelado consta, tão somente, a aposição de assinatura digital e subscrição de duas testemunhas, sem, contudo, conter a assinatura por a rogo, conforme exige o art. 595 do Código Civil, bem como a orientação do STJ.

Dessa forma, não há prova de que a aposentada, pessoa analfabeta, anuiu com a cobrança, send imperiosa a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e restituição das parcelas indevidamente descontadas.

Assim, comprovado o dano moral causado ao Apelante, a sanção deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva.

Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de molde a efetivamente castigá-lo pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.

Nestas circunstâncias, considerando as peculiaridades do caso, o ato ilícito praticado contra o autor, o potencial econômico do ofensor e o caráter punitivo/compensatório da indenização, fixo o valor de R$ 5.000, 00 (cinco mil reais), atendendo aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, com incidência dos juros de mora de 1% a.m. a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, e a correção monetária a partir do arbitramento, corrigidos pelo INPC.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DESCONTOS INDEVIDOS DE TARIFAS BANCÁRIAS EM CONTA BENEFÍCIO.

FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR.

NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DANOS MORAIS CONFIGURADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Nos termos do IRDR nº 3043/2017, que constitui precedente de aplicação obrigatória, "É ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de proventos e/ou benefícios previdenciários, por meio de cartão magnético do INSS e através da conta de depósito com pacote essencial, sendo possível a cobrança de tarifas bancárias na contratação de pacote remunerado de serviços ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira." 2.

In casu, verifico que o Banco não se desincumbiu do ônus de comprovar que a autora/agravada solicitou ou autorizou a abertura de conta corrente sujeita à tarifação, não sendo possível atribuir a esta a produção de prova negativa/diabólica acerca de um serviço que alegou não ter contratado. 3.

Não tendo a instituição financeira se desincumbindo do ônus de demonstrar engano justificável em tais cobranças, infere-se portanto, plenamente devido o direito do consumidor à repetição do indébito em dobro das tarifas cobradas. 4.

Quanto ao dano moral, resta evidente a falha na prestação do serviço pela instituição financeira, a demandar a observância do dever objetivo de cuidado no exercício de sua atividade, exsurgindo a obrigação de indenizar os danos sofridos pelo consumidor, em razão dos descontos indevidos sofridos em seu benefício. 5.

Recurso improvido. (AgIntCiv no(a) ApCiv 028595/2016, Rel.

Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/06/2019 , DJe 02/07/2019) EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, DECLARATÓRIA DE CONTRATO NULO.

DESCONTOS INDEVIDOS DE TAXAS/TARIFAS SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

DEVOLUÇÃO DA PARCELA TARIFA BANCÁRIA CESTA B.

EXPRESSO.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

MULTA.

DESTINAÇÃO.

PARCELA DO VALOR EM FAVOR DO FUNDO DE MODERNIZAÇÃO E REAPARELHAMENTO DO JUDICIÁRIO.

POSSIBILIDADE.SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor.

II.

De acordo com a Resolução n° 3.402/2006 do Banco Central do Brasil é vedado às instituições financeiras a cobrança de encargos em contas bancárias exclusivas para o recebimento de salários, vencimentos e aposentadorias.

III.

Não demonstrada a exigibilidade de todas as taxas debitadas na conta, deve-se reconhecer a ilegalidade de suas cobranças correspondendo, ao caso concreto, aos descontos grafados como "MORA CRED PESS", "LIMITE EM CONTA" "CRÉDITO PESSOAL".

IV. (...).

VI.

Incumbia ao Banco, nos termos do art. 373, II, do CPC, provar que o autor solicitou ou aderiu a contrato bancário a ensejar a cobrança das referidas tarifas.

Entretanto, limitou-se a alegar que houve a contratação dos serviços, tendo adotado todas as cautelas possíveis, quando da realização do negócio, não havendo causado nenhum dano, sem, contudo, apresentar qualquer instrumento de abertura de conta depósito acompanhado de cópia de carteira de identidade e CPF do consumidor.

VII.

Em relação aos descontos denominados "PARC CRED PESS" que se referem às parcelas de empréstimo pessoal e a "MORA CRED PESS" que dizem respeito às parcelas do empréstimo acrescidas dos encargos decorrentes do atraso no pagamento de tais parcelas, verifico a legalidade nas cobranças, visto que as tarifas decorrem de empréstimo contraído pelo apelante, conforme consta nos extratos anexados aos autos (contratos nº 192107719), o qual, inclusive, admitiu ter solicitado junto à instituição financeira requerida em seu depoimento pessoal, em audiência de instrução e julgamento (fls. 77/80).

VIII.

Não há sucumbência recíproca se um dos litigantes decai em parte mínima do pedido, devendo as despesas e honorários advocatícios ser suportados integralmente pela parte vencida conforme art. 86, par. único, do CPC/2015.

IX.

Considerando que não existia vedação legal à época do CPC/73, é possível destinar de parte do valor das astreintes ao FERJ - Fundo de Modernização e Reaparelhamento do Judiciário, visando evitar o enriquecimento da parte a quem a multa diária beneficia, sem afastar o caráter punitivo a quem descumpriu a determinação judicial.

X.Ante o exposto, conheço e DOU PARCIAL PROVIMENTOao apelo, para condenar o Banco Bradesco S/A, a devolver, em dobro, os valores referentes a "MORA CRED PESS", "LIMITE EM CONTA" "CRÉDITO PESSOAL", cujos descontos são indevidos, e ao pagamento das despesas e honorários advocatícios, estes no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos dos arts. 85, § 2º e 86, do CPC/2015, mantendo os demais termos da sentença de base. (ApCiv no(a) AI 009343/2016, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/07/2017 , DJe 13/07/2017) PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

PESSOA ANALFABETA E IDOSA.

FRAUDE CARACTERIZADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

INDENIZAÇÃO.

NECESSIDADE. 1.

Contrato de empréstimo consignado supostamente realizado por meio de fraude.

O banco foi chamado para se defender e não apresentou provas idôneas que afastassem as alegações do consumidor. 2.

Segundo a Súmula nº. 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 3.

Resta configurado o dever indenizatório da instituição financeira, uma vez demonstrado nos autos que o banco deixou de cercar-se dos cuidados e da cautela necessários, agindo de forma negligente ao "realizar" contrato irregular com desconto na aposentadoria do consumidor, idoso e analfabeto. 4.

Conduta ilegal do banco que gera dano moral e material pelos transtornos causados à normalidade de vida da pessoa.

Assim, as indenizações mostram-se necessárias. 5.

O valor da indenização por danos morais deve estar de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

In casu, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) deve ser mantido. 6.

Sentença mantida.

Recurso desprovido. (ApCiv 0040222016, Rel.

Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/03/2016 , DJe 21/03/2016) Do exposto, conheço e dou provimento ao Apelo, reformando a sentença de base para declarar a ilegalidade das tarifas cobradas, devendo os valores descontados serem restituídos em dobro, bem como para fixar o valor de R$ 5.000, 00 (cinco mil reais) a título de danos morais, nos termos da fundamentação supra.

Em razão do redimensionamento da sucumbência, fixo os honorários em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Costa Relatora