TJMA - 0002476-61.2017.8.10.0066

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002476-61.2017.8.10.0066 – AMARANTE DO MARANHÃO APELANTE:       MUNICÍPIO DE AMARANTE DO MARANHÃO Procuradora:    Dra.

Vera Germana Gomes Viana Marinho Oliveira APELADA:        GILSA CORREIA DE ANDRADE FERREIRA Advogados:      Dr.

Amadeus Pereira da Silva (OAB/MA 4.408), Dr.

Reury Gomes Sampaio (OAB/MA 10.277) e Dr.

Faustino Costa de Amorim (OAB/MA 5.966-A) Relator:           Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

MAGISTÉRIO.

PISO NACIONAL DE PROFESSORES.

DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA.

TERÇO CONSTITUCIONAL.

BASE DE CÁLCULO.

PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS.

I - É devida à autora à implantação da diferença do percentual de 3,012% decorrente da Lei n° 340/2012, haja vista a ilegalidade no Decreto Municipal no 05-A/2012, que revogou a referida lei.

II - Os professores em exercício de efetiva atividade de magistério possuem direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias, devendo o terço constitucional ser calculado de acordo com o período total de férias do servidor.

III - Apelo desprovido.

DECISÃO Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Amarante do Maranhão contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito daquela Comarca, Dr.

Thiago Henrique Oliveira de Ávila, que nos autos da ação de cobrança ajuizada por Gilsa Correira de Andrade Ferreira julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Consta dos autos que a parte autora, ora apelada, é professora do Município de Amarante e que este, desde 2009, não vem cumprindo com as determinações da Lei nº 11.738/2008, especialmente no que tange ao pagamento do piso salarial mínimo para os professores da rede pública.

Dessa forma, requereu o pagamento do valor estabelecido como piso salarial para o magistério, bem como sua repercussão nas demais verbas.

Além disso, assentou que o ente público vem descumprido o tempo mínimo de carga horária extraclasse e que o pagamento de 1/3 das férias somente é feito sobre os 30 (trinta) dias e não sobre os 45 (quarenta e cinco) dias.

Em contestação, o Município alegou, preliminarmente, a impossibilidade da inversão do ônus da prova.

Aduziu que os professores recebem remuneração acima do piso nacional e que efetuou o pagamento proporcional ao período de 20 (vinte) horas semanais.

Disse que pagou 1/3 de férias sobre os 45 (quarenta e cinco) dias e não somente sobre 30 (trinta) dias como alega a parte autora, pleiteando a improcedência dos pedidos e condenação por litigância de má-fé.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o réu a implantar a diferença de 3,012% (três inteiros e doze centésimos por cento) sobre o salário base da parte autora, em caráter retroativo à data da promulgação da lei, o qual restou suprimido indevidamente pelo Decreto nº 05-A/2012, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, contados do ajuizamento da demanda, bem como ao pagamento integral do terço de férias constitucional em favor da parte autora, a ser calculado sobre todo o período de gozo das férias, ou seja, 45 (quarenta e cinco) dias por ano, em vez de 30 (trinta), também em caráter retroativo, respeitado também o prazo prescricional de cinco anos, contados do ajuizamento da demanda.

Correção pelo IPCA-E e juros de mora com termo inicial desde a citação, com índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

O Município apelou assentando que o autor recebe acima do piso nacional, proporcional às 20h (vinte horas) trabalhadas.

Quanto ao reajuste anual e ao pagamento do 1/3 de férias somente sobre 30 dias, disse que a Lei nº 389/14 estabelece que ocorra em maio e não em janeiro e que paga o terço de férias sobre 45 (quarenta e cinco) dias, razão pela qual requereu o provimento do apelo.

Nas contrarrazões a recorrida requereu a manutenção da sentença, reafirmando os termos da exordial.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Destaco que a sentença condenou o Município à implantação da diferença do percentual de 3,012% decorrente da Lei n° 340/2012, haja vista a ilegalidade do Decreto Municipal nº 05-A/2012, que revogou a referida Lei, bem como ao 1/3 (um terço) de férias sobre 45 (quarenta e cinco) dias.   Como bem demonstrado pelo Magistrado sentenciante, o TRE, no julgamento do recurso eleitoral nº 251-10.2012.6.10.0099, entendeu que o aumento salarial dado aos professores municipais de Amarante do Maranhão não se encontra abrangido na violação contida no art. 73, inc.

VIII, da Lei nº 9.504/97.   Dessa forma, o Decreto nº 05-A/2012 está eivado de ilegalidade, razão pela qual o reajuste pleiteado pela parte autora é devido, obedecido o prazo prescricional.   No que tange a condenação do Município ao pagamento do terço constitucional sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias que os professores locais têm direito, importa tecer alguns apontamentos.   Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AO 609, definiu que o terço adicional de férias previsto no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Eis a ementa do julgado: FÉRIAS – ACRÉSCIMO DE UM TERÇO – PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Precedente: Ação Originária n. 517-3/RS.

CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICE.

Na visão da ilustrada maioria, cumpre aplicar, em se tratando de valores devidos pelo Estado a servidores, os índices estaduais oficiais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTAGEM.

Existindo precedente do Plenário em hipótese idêntica à versada no recurso, impõe-se a observância do que assentado e, portanto, a redução da verba alusiva aos honorários advocatícios de vinte para dez por cento” (AO 609, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 6.4.2001) No mesmo sentido, tem-se, ainda, no âmbito da Corte Suprema: AO 637, Rel.

Min.

Celso de Mello; AO 517 e RE 169.170, ambos da relatoria do Min.

Ilmar Galvão; ARE 649.109, Rel.

Min.

Ayres Britto, DJe 5.9.2011, transitada em julgado em 15.9.2011.

Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE BARÃO DE GRAJAÚ.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

APELO IMPROVIDO.

I - A questão posta em discussão cinge-se a examinar se a autora, ora apelada, professora da rede de ensino do Município de Barão de Grajaú, faz jus ao recebimento do adicional de 1/3 incidente sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.

II - A lei municipal n.º 06/2000 do ente apelante, que dispõe sobre o plano de carreira, cargos e remuneração do magistério prevê em seu artigo 49 que: após 1 (um) ano de efetivo exercício, os profissionais do magistério terão direito a férias remuneradas da seguinte forma: I - As férias serão desdobradas em 02 (dois) períodos, sendo um de 30 dias consecutivos e outro complementar de 15 dias.

Todavia, a citada norma municipal não define se o adicional de 1/3 incide sobre todo o período de férias.

III - Em que pese a citada omissão, entendo que tendo o legislador municipal estabelecido o direito a férias de 45 (quarenta e cinco) dias aos professores, o terço adicional insculpido no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve incidir sobre a totalidade da remuneração do período de fruição, não cabendo limitá-lo ao período de 30 (trinta dias).

IV - De acordo com precedentes do STF e deste Tribunal, o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de Barão de Grajaú; V - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe, a teor do art. 333, inc.

II do CPC, do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor; Apelo improvido. (Ap 0181752018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/07/2018, DJe 19/07/2018) Por fim, constata-se que a autora comprovou seu vínculo com a administração e que o Município deixou de comprovar o pagamento dos valores aduzidos na inicial, uma vez que o ente municipal, apesar de alegar o pagamento integral, não juntou prova cabal do efetivo pagamento do terço constitucional à requerente, ônus que lhe competia, consoante disposto no inciso II do art. 373 do CPC[1].

Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a contraprestação de serviços, não contestado em nenhum momento pelo requerido, até porque o mesmo não fez nenhuma prova de que tenha pago as citadas verbas salariais, cabe ao servidor público o direito ao recebimento dos valores pleiteados.

Portanto, entender de forma diversa, seria dar ensejo ao enriquecimento ilícito do Poder Público, que obteve a prestação de serviço e não remunerou a servidora pública.

Sobre o tema, assim já se manifestou esta Corte: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

VERBAS TRABALHISTAS.

FÉRIAS. 13º SALÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

OBRIGAÇÃO DO ESTADO EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 373, II, DO CPC.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

I - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor.

II - No vertente caso, restou devidamente comprovado que o apelado foi servidor do Município apelante (fls. 10/29), exercendo o cargo de Coordenador da Comissão de Coordenador de Divisão de Recursos Fiscais e Arrecadação Tributária na Secretaria de Finanças, bem como que não houve o pagamento dos valores aduzidos na inicial, uma vez que este não contestou a prestação de serviços realizados por aquela e não fez prova da materialização do pagamento das remunerações devidas, fazendo jus, portanto, aos valores correspondentes à 13° salários e férias, referentes aos anos trabalhados no Município (2009 a 2012).

III - Restou demonstrado zelo por parte do advogado da parte apelada, mostrando-se razoável o arbitramento de honorários no percentual de 10% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, razão pela qual deve ser mantido.

Apelo improvido para a manutenção integral da sentença. (Ap 0274822018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/10/2018, DJe 05/10/2018).   Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator   [1] Art. 373.

O ônus da prova incumbe:             I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.