TJPA - 0800659-61.2022.8.14.0091

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0800659-61.2022.8.14.0091 - PJE), interposta por SAMY ELUAN COELHO CARRERA contra MUNICÍPIO DE SALVATERRA, em razão da sentença proferida pelo MM.

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salvaterra, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelante.

A sentença recorrida teve a seguinte conclusão: No presente mandado de segurança, o(a)(s) impetrante(s) demonstrou(ram) a contratação direta de servidores, entretanto não comprovou(ram) que, de fato, há vagas para o seu cargo e que estas são ocupadas por comissionados ou contratados, o que era necessário, porque o segundo não é decorrência lógica do primeiro.

Diante do exposto, vejo que não há direito e líquido e certo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito caso sejam criadas novas vagas pela via legislativa, razão pela qual é incabível o mandado de segurança.

Diante do exposto, INDEFIRO A INICIAL, com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 e DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, EXTINGUINDO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do que disciplina o art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC)(...)” Em razões recursais (Id. 17552234), o Apelante informa que impetrou Mandado de Segurança requerendo a nomeação e posse no cargo de vigia, no qual foi classificada na posição 45º (quadragésimo quinto) ou 22º (vigésimo segundo) do cadastro reserva, tendo sido ofertadas 23 (vinte e três) vagas para chamamento imediato.

Frisa que que todas as vagas imediatas já foram chamadas para nomeação e posse, bem como o 01º, 02º e 04º colocado do cadastro reserva.

Afirma que houve 05 (cinco) desistências/não comparecimento para o cargo da impetrante, que subiu na ordem de classificação, passando a ocupar a colocação 40º (quadragésimo na classificação geral ou 17º (décimo sétimo) do cadastro reserva.

Aduz que fundamentou seu pedido no surgimento de novas vagas para o cargo pretendido no decorrer do prazo de validade do concurso e, tendo em vista que a contratação temporária de pessoal para exercer a mesma função dos concursados aprovados demonstra de forma a necessidade de contratação, a existência de disponibilidade financeira, da conveniência e oportunidade e transforma a inicial expectativa de direito em direito subjetivo líquido e certo.

Sustenta que a contratação de servidores temporários no Município nunca foi para atender interesse excepcional, mas sim uma tentativa de burlar a realização de concurso público, a fim de que os temporários continuem ocupando o quadro efetivo de pessoal do Município, tendo seus contratos renovados no decorrer dos anos, sem realização de qualquer processo seletivo.

Afirma que o concurso público de 2020 foi realizado em razão de um TAC - Termo de Ajustamento de Conduta, pois o Município de Salvaterra já possuía histórico de irregularidades em razão da elevada contratação temporária desde o concurso anterior, realizado em 2014.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença.

Em contrarrazões, o Apelado pugna pelo improvimento do recurso, com a manutenção da sentença (Id. 17552252).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível e passo a julgá-la monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta da Súmula 253 do STJ, art.932, VIII do CPC/2015 (redação atualizada do artigo 557 do CPC/73) c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste E.

TJPA, abaixo transcritos, respectivamente: CPC/2015 Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifei).

Regimento Interno Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; (grifei).

A questão consiste em verificar se o Apelante, aprovado fora do número de vagas ofertados no certame, possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação de que estaria sendo preterida em decorrência da contratação de servidores temporários.

Dos autos, observa-se que o Apelante participou do Concurso Público para o Município de Salvaterra, concorrendo para o cargo de VIGIA- SEMED - Espaço Rural, para provimento de 23 vagas de provimento imediato (Id 15093169 - Pág. 2), sendo aprovado e classificado em 45º (quadragésimo quinto) para referido cargo (Id. 17552215), portanto, fora do número de vagas.

Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito.

Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Senão vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1(...).

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 - grifei).

Neste contexto, cumpre verificar se as alegações do Apelante quanto às contratações temporárias, configuram-se em preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

No que concerne aos servidores temporários, impende esclarecer que a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Neste sentido posiciona-se o STF: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA.

PRETERIÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

CARGOS EFETIVOS VAGO.

NECESSIDADE.

INTERPRETAÇÃO.

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

CLÁUSULAS DO EDITAL.

SÚMULAS 279 E 454/STF.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem.

II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF.

A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta.

III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 980011 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018 – grifei) Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, vez que os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Na mesma linha decidiu o STJ: (...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016 – grifei) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/88.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel.

Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4.

Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017 - grifei) O fato de terem sido contratados temporários ainda na vigência do certame, não comprova por si só a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual o Apelante prestou o concurso.

Como demonstrado nos autos, todas as vagas ofertadas foram objeto de nomeação.

Ademais, válido salientar que eventual prorrogação de contratação de temporário, do mesmo modo, não é capaz de demonstrar a preterição, pois a natureza precária do vínculo temporário não guarda compatibilidade com a natureza do cargo de provimento efetivo.

A hipótese de haver manutenção indevida do vínculo temporário não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento de vaga existente.

Reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existir servidor temporário poderia obrigar o Município a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Assim, não havendo demonstração inequívoca do direito pretendido, impõe-se a manutenção da sentença.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

P.R.I.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora