TJPA - 0068167-67.2015.8.14.0070

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO N.º 0068167-67.8.14.0070 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA ADVOGADA: CARLA LORENA GOMES DE OLIVEIRA MACHADO FREIRE APELADO: MANOEL DA CONCEIÇÃO SILVA NEGRÃO ADVOGADO: MAURÍCIO PIRES RODRIGUES PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE MENDONÇA ROCHA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MUNICÍPIO DE ABAETETUBA contra a sentença proferida nos autos da ação de cobrança ajuizada em seu desfavor por MANOEL DA CONCEIÇÃO SILVA NEGRÃO, que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, nos seguintes termos: “...

ACOLHO EM: PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) A diferença do adicional noturno, devendo a municipalidade observar o valor do salário base, bem como o percentual definido em sua Lei N° 39/91* de 13 de dezembro de 1991; 2) A diferença do terço constitucional das férias, devendo o requerido observa o pagamento com base na remuneração e não no salário base; e 3) A diferença da gratificação natalina, sob os mesmos motivos acima expostos.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cito os índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados â caderneta de poupança (cf. art. 1°-F, da Lei tf 9,494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1356120/STJ).

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2°, 84, 85, §14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios tendo em vista o disposto no artigo 85, §14.º do Código de Processo Civil» condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e,

por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que lixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8.º do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2.º do artigo 85 também do Código de Processo Civil.” O apelante alega que a sentença merece reforma, sob os seguintes fundamentos: Afirma que as verbas objeto da condenação já foram adimplidas e a condenação afronta preceitos legais, pois defende que já houve o pagamento correto de adicional noturno, 13.º terceiro salário e 1/3 de férias do período trabalhado, pois afirma que o servidor recebe adicional noturno de 08 horas por turno, perfazendo 120 horas mensais, e que durante o período compreendido entre a jornada de 22:00 horas até às 05:00 horas da manhã do dia seguinte, na forma do art. 74 da Lei Municipal n.º 39/91, e não as 06 horas alegadas, e que a lei municipal criou um dispositivo de hora fictícia de 52’ 30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), por conseguinte, o horário de 22h até às 05h, abrangeria 07 horas trabalhadas normais e mais 52’ 30”, convertendo em 08 horas, como o apelado é remunerado.

Diz que as verbas de referentes às férias mais 1/3 e 13.º salário foram e continuam sendo quitados de forma regular e não haveria qualquer direito aos referidos benefícios e que a sentença também deve ser reformada neste particular.

Requer assim seja conhecida e provida a apelação, para a reforma da sentença e sejam julgados improcedentes todos os pedidos da inicial.

Consta da certidão do ID- 4536133 - Pág. 7 que não houve contrarrazões.

O Ministério Público apresentou parecer se manifestando pelo conhecimento da apelação e remessa necessária e não confirmação da sentença, por não ter sido ouvido o Ministério Público junto ao 1.º grau, ou, caso assim não entenda, seja desprovida a apelação, por ter havido apenas impugnação genérica, sem impugnar especificamente os fundamentos da sentença. É o relatório.

DECIDO.

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Analisando os autos, verifico que na inicial foram requeridos valores referentes a adicional de periculosidade de 30%, adicional noturno de 25%, horas extras de 50%, 13.º salário e férias +1/3.

No entanto, o MM.

Juízo a quo julgou procedente o pedido de recebimento somente em relação aos seguintes pedidos de adicional noturno e diferença de 13.º salário e férias +1/3, sob os seguintes fundamentos: “O adicional noturno é devido ao trabalhador que trabalha pelo período compreendido entre às 22b de um dia até as 5h da manhã do dia seguinte, tendo como base de cálculo, o salário base.

Consultando detidamente os documentos apresentados pelo autor, mais precisamente os contracheques, percebe-se que o requerido pagava valor menor do que realmente deveria. uma vez que o valor referente a 120 horas mensais de adicional noturno com percentual de 25% (vinte e cinco por cento), sobre o salário base, conforme descrito à fl. 15, daria um valor total de RS 92,40 (noventa e dois reais e quarenta centavos) e não de R$ 76,16 ("setenta e seis reais e dezesseis centavos), conforme pagou ao autor.

Verificou-se ainda que em todos os meses de labor houve diferença no pagamento do adicional de noturno, onde o requerido sempre pagou valor a menor, conforme demonstrado em contracheques juntados pelo requerente, sendo procedente o pedido do autor somente pela diferença paga em relação ao salário base e percentual do adicional o noturno, conforme prever ao art. 74 da Lei 39/91, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis do município de Abaetetuba, das autarquias e das fundações públicas municipais, (...) FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL: O autor alega que não teve seu direito observado, tendo recebido valores incompatíveis com as normas de regência, requerendo o pagamento das férias acrescidas de 1/3 constitucional.

Ocorre que, observando detidamente os documentos juntados aos autos pelo autor, verifica-se que assiste razão, em parte, as alegações do autor, tendo em vista que recebeu valores de 1/3 das férias, sem, contudo, ter recebido o valor integral, pois o requerido não observou que deveria pagar o terço constitucional tendo como base de cálculo a remuneração do autor e não o salário base, como o fez, devendo, portanto, adimplir tais diferenças.

Ressalta-se que os valores devidos pela Municipalidade se limitam ao terço constitucional, na forma do art. 75 da Lei n.º 39/91, que trata do Regime Jurídico Único do Município, tendo em vista que foram devidamente pagos os salários integrais do autor mesmo estando de férias, conforme se verifica dos contracheques de fls. 15/57.

GRATIFICAÇÃO NATALINA: gratificação natalina prevista no art. 63 da lei supramencionada, que prevê o pagamento da remuneração, ou seja: o Município vem pagando de forma equivocada não só a gratificação natalina como também as férias, por não entender que a remuneração, nada mais é que tudo aquilo que o servidor recebe, pois além do salário base, ele recebe adicional noturno, e horas extras, que vem ser computadas ao pagamento da gratificação natalina e férias.

Portanto, faz jus o autor ao recebimento das verbas acima expostas, bem como do terço constitucional não pago e descrito no item correspondente...” O primeiro ponto a ser observado é que não há insurgência recursal do autor em relação aos pedidos julgados improcedentes, por conseguinte, a matéria foi abarcada pela preclusão neste capítulo, tendo em vista que a matéria não foi devolvida ao Juízo ad quem, aplicando-se o princípio tantum devolutum quantum appellatum, posto que a decisão foi favorável a Fazenda Pública neste particular.

A condenação ao pagamento da diferença de adicional noturno, na forma consignada na sentença, encontra respaldo no art. 74 da Lei Municipal n.º 39/91, nos seguintes termos: “Art. 72 – O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho. (...) Art. 74 – O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22:00 (vinte e duas) horas de 01 (um) dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52’30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos).

Parágrafo Único – Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo 72.” O referido dispositivo foi revogado, consoante o estabelecido no art. 29 da Lei Municipal n.º 128/2000, nos seguintes termos: “...Ficam revogados os artigos 67 a 75 da Lei 39/91.” No entanto, isso em nada beneficia o Município apelante, tendo em vista a obrigatoriedade de remuneração do trabalho noturno em valor superior ao diurno, que é norma constitucional simétrica de reprodução obrigatória, por força do texto constitucional, ex vi art. 7.º, inciso IX, c/c art. 39, §3.º, da CF.

No caso concreto, verifico que é pago pela administração no percentual de 25%, conforme demonstrado nos contracheques carreados aos autos junto à inicial, inclusive fato admitido no arrazoado do próprio Município apelante, que confessou pagar o valor de 120 horas de adicional noturno de forma correta.

Ocorre que, consoante consignado na sentença, estaria sendo paga a hora noturna no valor de R$ 76,16 (setenta e seis reais e dezesseis centavos) e deveria ser paga cada hora no valor de RS 92,40 (noventa e dois reais e quarenta centavos), ensejando a diferença objeto da cobrança.

Neste diapasão, Ocorre que, não houve impugnação da sentença neste particular no arrazoado, para a finalidade de reforma da sentença, consoante observado no parecer ministerial junto ao 2.º grau, consignando que o apelante apresenta impugnação genérica, o que enseja a aplicação do art. 932, inciso III, do CPC, posto que o valor objeto da cobrança não se enquadra em situação de reexame necessário, na forma estabelecida no art. 496, §3.º, inciso III, do CPC.

Isto porque, entendo que não há motivo para a nulidade processual, face a não participação do Ministério Público na tramitação do processo no 1.º grau, face a manifestação no 2.º grau no sentido de desprovimento do recurso, o que supriu a o vício.

Assim, não vislumbro qualquer prejuízo as partes ou a ordem jurídica, inclusive por se tratar de processo que não envolve interesse dentre aqueles que exigem manifestação obrigatória ministerial, ensejando a aplicação do princípio pas de nullite sans grief, pois não há nulidade quando não se demonstra a existência de prejuízo, o que se aplica até mesmo nos casos de nulidade absoluta, conforme já manifestou o Supremo Tribunal Federal (HC 85.155/SP, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05, e AI-AgR. 559.632/MG, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06).

Por outro lado, em relação a condenação ao pagamento de diferença relativa à base de cálculo de 13.º salário e 1/3 de férias, entendo que a insurgência recursal também não pode prosperar, pois os contracheques carreados aos autos junto à inicial deixam evidente o apelado recebeu adicional noturno durante todos os meses trabalhados no período aquisitivo do benefício, por conseguinte, restou caracterizada a habitualidade do pagamento, ou seja: não se trata de pagamento eventual ou excepcional, para a finalidade do computo no período aquisitivo em questão.

A própria função exercida pelo servidor de vigia deixa claro que os benefícios são pagos como forma de remuneração do exercício do cargo, posto que comprovado o pagamento durante o período aquisitivo.

Assim, os referidos valores como as demais gratificações e adicionais pagos com habitualidade, devem ser incluídos na base de cálculo, para afeito de pagamento do 13.º salário (gratificação natalina), pois neste sentido a matéria foi regulamentada no art. 63 da Lei n.º 39/1991 (Regime Jurídico Único do Município), in verbis: “Art. 63 – A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.” É verdade que o apelante invoca em seu favor a nova redação do art. 41 da Lei n.º 39/1991, com as alterações decorrentes da Lei Municipal n.º 128/2000, que definiu a remuneração como vencimento acrescido da demais vantagens de caráter permanente, e que as indenizações, auxílios e demais vantagens, ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração, nos seguintes termos: “Art. 41 – A remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público. § 1º - As indenizações, auxílios e demais vantagens, ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.” Tenho que a referida norma deve ser interpretada de forma sistemática e teleológica de acordo com a finalidade desejada pelo legislador, que em relação ao pagamento das vantagens de 1/3 de férias e 13.º salário deixou clara a intenção de calcular os referidos benefícios sobre a totalidade da remuneração recebida com caráter habitual pelo servidor nos meses respectivos do período de aquisição, o que não foi cumprido pela administração, conforme se verifica dos contracheques junto a inicial.

Neste diapasão, foram ignoradas verbas que deveriam ingressar na composição da base de cálculo, posto que recebidas com habitualidade durante todo o período aquisitivo do benefício (não eventuais), o que deixa evidente que preenchem a definição estabelecida na norma.

No mesmo sentido, entendo que a revogação do disposto no art. 75 da Lei n.º 39/1991, na forma estabelecida no art. 29 da da Lei Municipal n.º 128/2000, em nada beneficia o Município apelante, tendo em vista a obrigatoriedade do pagamento de 1/3 de férias, por força do próprio texto constitucional, ex vi art. 7.º, inciso XVII, c/c art. 39, §3.º, da CF, por se tratar de norma constitucional simétrica de reprodução obrigatória.

Inclusive, há precedente da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará baseado na previsão de composição totalidade da remuneração, estabelecida na Súmula Vinculante n.º 16 do STF, o que também evidencia a existência do direito requerido, nos seguintes termos: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO.

SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

ENUNCIADO Nº 490/STJ.

AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO, DIFERENÇA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DE GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO).

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO.

VIGIA NOTURNO.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VERBAS DEFERIDAS LIMITADOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

PRECEDENTES STJ.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

MÉRITO.

ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA.

AFASTADA.

PEDIDO EXPRESSO.

RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO REFERENTE AS DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91).

SÚMULA VINCULANTE Nº 16 STF.

NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO.

FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O PAGAMENTO DE FORMA CORRETA E REGULAR.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.

NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

EM REMESSA NECESSÁRIA, ADEQUAR A VERBA HONORÁRIA AO CPC/2015.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015.

PRECEDENTES STJ.

APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.

Ação de cobrança contrária ao Município de Abaetetuba ajuizada por servidor concursado no cargo de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h.

Alegação de direito ao recebimento de adicional noturno, periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e de terço constitucional de férias. 2.

Sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas quanto ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, terço constitucional de férias e gratificação natalina (13º salário), sob o fundamento de que deveriam ser calculados com base na remuneração. 3.

Preliminar de Prescrição Quinquenal afastada.

Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 4.

Tratando-se de pedido de pagamento de parcelas que não foram negadas pela Administração, configura-se relação de trato sucessivo, cuja violação do direito subjetivo da parte se renova no pagamento de cada mês do Apelado.

Passíveis de cobrança pelo apelado das parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos.

Preliminar Acolhida. 5.

Mérito.

Alegação de julgamento extra petita quanto à condenação de pagamento de diferença de adicional noturno.

Não configurado.

Pedido expresso na petição inicial.

Permanência do reconhecimento ao percentual de 25% de acréscimo de adicional noturno. 6.

Ainda que se leve em consideração que a aferição do terço de férias tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000, como requer o apelante, não comporta alteração a decisão recorrida.

Razões recursais se revelam contrárias ao entendimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 16 do STF que estabelece que: "Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público." 7.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 8.

SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0002228-43.2015.8.14.0070 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 21/08/2023) Assim, não merece reparos a sentença recorrida que apreciou corretamente todas as matérias necessárias ao deslinde da controvérsia entre as partes, e a insurgência recursal não pode prosperar, pois o apelante não logrou êxito em comprovar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito, na forma do art. 333, inciso II, do CPC/73 (art. 373, inciso II, do CPC/15), e restou demonstrado o direito com base em normas constitucional e infraconstitucional sobre a matéria.

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado proceda-se a baixa do processo e posterior remessa ao Juízo de origem para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa.

Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora