TJPA - 0800471-88.2020.8.14.0107

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800471-88.2020.8.14.0107 APELANTE: ALZIRA DURVALINA FEITOSA DA SILVA APELADO: BANCO CETELEM S.A.

REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

RELATOR(A): Desembargadora LUANA DE NAZARETH AMARAL HENRIQUES SANTALICES EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

COMPROVADA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO NEGOCIAL.

A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA TEM ENTENDIDO QUE A COMPROVAÇÃO DE QUE O EMPRÉSTIMO FOI DISPONIBILIZADO AO CONSUMIDOR É ESSENCIAL À AFERIÇÃO DA REGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO.

FRAUDE NÃO EVIDENCIADA.

NECESSIDADE DE AFASTAR A MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

HÁ DE SER ACOLHIDO O PLEITO PARA AFASTAR A MULTA IMPOSTA, POIS, A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO RESTOU CARACTERIZADA NOS AUTOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Luana de Nazareth A.

H.

Santalices Relatora RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso de Apelação interposto por ALZIRA DURVALINA FEITOSA DA SILVA, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca da Dom Eliseu que julgou improcedente o pedido da autora.

Em razões recursais pretende a apelante a reforma da sentença, a fim de declarar a nulidade do negócio jurídico entre as partes, com a condenação da apelada a devolução em dobro da quantia descontada e pagamento por indenização por dano moral, bem como suscita a não aplicação da multa por litigância de má-fé.

Em contrarrazões, o Apelado requereu que seja negado provimento a apelação interposta.

Vieram-me os autos conclusos por redistribuição. É o relatório. À Secretaria para inclusão na pauta com pedido de julgamento.

VOTO Quanto ao juízo de admissibilidade, vejo que o recurso é tempestivo e adequados à espécie.

Portanto, preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, motivo pelo qual o conheço.

Como visto, contra a sentença de improcedência de seu pedido indenizatório, inconforma-se a recorrente, pretendendo a sua reforma ao argumento de que a instituição financeira apelada não agiu corretamente, pleiteando que seja declarado nulo o contrato de empréstimo consignado questionado, condenando-lhe à devolução em dobro de todas as parcelas descontadas, bem como à indenização por danos morais.

No primeiro grau, o magistrado assim fundamentou: “(...)Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, julgo totalmente improcedente o pedido formulado na inicial e condeno a autora em litigância de má-fé, nos termos acima.

Condeno a autora ao pagamento honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa, e de custas, suspendendo-se, contudo, a exigibilidade face a assistência judiciária gratuita, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência, observado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50. (...)”.

Sabe-se que as instituições financeiras estão sujeitas a aplicação das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor é aplicável.

No entanto, apesar da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova, sempre incumbirá à parte autora trazer prova mínima do fato constitutivo do seu direito, o que não ocorreu no caso em análise.

In casu, da documentação acostada aos autos que, analisados em conjunto e de acordo com contexto da demanda, indicam que a autora, de fato, contratou o empréstimo consignado discutido.

Por fim, corroborando o afirmado na sentença, o apelado se desincumbiu de seu ônus probatório, apresentando documentos suficientes a comprovar a relação jurídica.

Além do contrato, foram juntados documentos pessoais da autora, demonstrando também a celebração do negócio jurídico.

Em demandas análogas, a jurisprudência pátria tem entendido que a comprovação de que o empréstimo foi disponibilizado ao consumidor é essencial à aferição da regularidade na contratação: APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.

CONTRATO APRESENTADO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA.

NULIDADE DA AVENÇA.

RESTITUIÇÃO SIMPLES.

AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

DANO MORAL CONFIGURADO.

INDENIZAÇÃO.

MAJORADA.

SENTENÇA REFORMADA.

SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

RECURSO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal em saber se houve fraude bancária e se o valor arbitrado foi proporcional ao dano supostamente sofrido pelo consumidor. 2.

Observa-se que partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidor, ao menos por equiparação (artigo 17 da Lei nº 8.078/90), e fornecedor, estatuídos pelo Código de Defesa do Consumidor. 3.

Para que seja aferida a regularidade da contratação é necessário saber se o contrato foi regularmente firmado e o numerário constante na avença foi efetivamente disponibilizado ao consumidor. 4.

Compulsando de forma detida os autos, observa-se que o banco recorrido apresentou cópia do contrato, entretanto o pacto não cumpriu a exigência legal da assinatura das testemunhas, tampouco há demonstração do efetivo depósito do numerário na conta-corrente do apelante. 5.

Resta caracterizada a falha na prestação do serviço, vez que o banco recorrido não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, sobretudo porque não comprovou a disponibilização do numerário em conta bancária de titularidade da apelante. 6.

Desta forma, não pode a instituição financeira demandada simplesmente afirmar que o contrato é válido para comprovar o alegado, bem como não basta a alegação de fora efetuada a transferência do valor emprestado em benefício da recorrente, deveria ter produzido prova para tanto. 7.

Assim, considerando que a demanda versa sobre dano gerado por caso fortuito interno, relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito de operações bancárias, a sentença vergastada encontra-se em dissonância com o entendimento do Enunciado de nº 479 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 8.

Cabe a esta relatoria avaliar, com sopesamento e acuidade, o valor condenatório a ser deferido, devendo ser consideradas as circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de ofensa, bem como os reflexos no mundo interior e exterior da vítima.

No caso sob análise, o dano constatado foi ocasionado pela fraude bancária que acarretou o desconto indevido do benefício previdenciário do recorrente, acarretando, por certo, repercussões de caráter econômico e emocional ante o fato precursor. 9.

Efetuando-se o cotejo entre o dano sofrido pelo consumidor e o valor arbitrado, observa-se que o montante estipulado pelo Juízo a quo está em dissonância com a jurisprudência e não repara de forma adequada o dano sofrido, razão pela qual majora-se o dano moral para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), posto que este novo numerário atende às circunstâncias do caso, considerando a natureza da conduta e as consequências do ato.

Precedentes do TJCE. 10.

No tocante a repetição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, deve estar comprovada a má-fé da instituição financeira, o que não restou demonstrada no caso em comento.

Assim, não sendo demonstrada a má-fé ou a culpa grave, a qual não se presume, uma vez que o autor da demanda não fez prova da sua ocorrência, é indevida a repetição dobrada.

Precedentes do STJ e TJCE. 11.

Apelos conhecidos e parcialmente providos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelações cíveis nº. 0008699-52.2019.8.06.0169, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Privado do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer dos recursos, para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 3 de fevereiro de 2021 FRANCISCO GOMES DE MOURA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (TJ-CE - AC: 00086995220198060169 CE 0008699-52.2019.8.06.0169, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Data de Julgamento: 03/02/2021, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2021) Por essa esteira, não há o que se falar que a sentença guerreada deixou de inverter o ônus probatório, dado que o juízo singular assim procedeu na ação, exigindo que a instituição financeira ora apelada apresentasse o contrato impugnado.

Tendo uma vez esse apresentado, além do comprovante de transferência de valor (TED – ID 8145707), cabia a quem alegou o direito em inicial demonstrar por simples extrato bancário da época do acontecimento que em nenhum momento recebeu o empréstimo debatido.

Sob o contexto do debate recursal acerca da litigância de má-fé, examina-se que a sentença merece reforma nesse ponto, eis que a mera inexatidão dos argumentos trazidos em inicial não conduz ao automático reconhecimento de uma possível má-fé.

Trata-se, sobretudo, de reconhecer que a litigância de má índole comporta um elemento subjetivo que exige a observância de certo dolo na ação, o que não é visto de forma evidente nos autos.

Tal é assim, que o inciso II do art. 80 do Código de Processo Civil dispõe que se considera litigante de má-fé aquele que atua com o intento de alterar a realidade dos fatos.

Todavia, conforme se depreende da narrativa processual em tela, não se faz possível aferir se a ora apelante ajuizou a ação com o intuito de ludibriar a jurisdição ou meramente o fez em razão de uma percepção errada da realidade dos fatos.

Assim, imperioso o afastamento da condenação em debate, em consonância à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO COMINATÓRIA C/C PERDAS E DANOS.

ECAD.

CINEMARK.

DIREITOS AUTORAIS.

OBRAS MUSICAIS TRANSMITIDAS NAS SALAS DE CINEMA.

COISA JULGADA.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.

JULGAMENTO: CPC/73. (...) 7.

A litigância de má-fé traz em si a noção de que deve ser punida a parte que atua com a intenção de prejudicar a outra.

No entanto, diante da dificuldade de se comprovar a presença do elemento subjetivo, o legislador enumerou no art. 17 do CPC/73 as condutas que reputa caracterizarem a litigância de má-fé, dentre as quais está a de alterar a verdade dos fatos (inciso II). 8.

Na hipótese, é nítido o equívoco em que incidiu o recorrente, mas a inexatidão dos seus argumentos, por si só, não configura litigância de má-fé; tal engano há de ser analisado segundo o contexto em que inserido.

E, da simples leitura das contrarrazões de apelação apresentadas pelo recorrente infere-se tratar-se de erro grosseiro, perceptível de plano, inclusive porque citadas as páginas do trecho destacado, de modo que dele não se pode extrair uma conduta propositadamente dirigida a falsear os fatos, com a intenção de induzir o julgador em erro 9.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido (STJ, REsp nº 1.641.154 – BA, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, j. 14.08.2018).

Desta feita, e a luz de todo o exposto, considerando pela legalidade das contratações questionadas e pela ausência de comprovação de dolo ilícito no ajuizamento da ação, merece reforma a sentença somente para afastar a condenação por litigância de má-fé.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação. É como voto.

Desembargadora Luana de Nazareth A.

H.

Santalices Relatora Belém, 24/07/2024