TJPA - 0800917-29.2017.8.14.0097

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1° Vara Cível e Empresarial de Benevides - Av.

Rua João Fanjas, s/n - Benevides/PA ASSUNTO: [Gratificação Natalina/13º salário] PROCESSO: 0800917-29.2017.8.14.0097 AUTOR: JONE RAFAEL SILVA EVANGELISTA Nome: JONE RAFAEL SILVA EVANGELISTA Endereço: r sao mateus, 12, independente, BENEVIDES - PA - CEP: 68795-000 REU: MUNICIPIO DE BENEVIDES Nome: MUNICIPIO DE BENEVIDES Endereço: Av..

Augusto Meira Filho,, 15, CENTRO, BENEVIDES - PA - CEP: 68795-000 Advogado(s) do reclamado: GUSTAVO BOTELHO DE MATOS, JOELLE CRISTYNE FEITOSA MONTEIRO SENTENÇA/MANDADO/OFÍCIO Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por JONE RAFAEL SILVA EVANGELISTA face do MUNICIPIO DE BENEVIDES/PA, todos devidamente qualificados nos autos.

Narra a inicial que a parte requerente foi contratada pelo requerido para exercer a função de assistente administrativo através de contrato temporário com início em março de 2010, sendo dispensado em março de 2017.

Em razão desses fatos, manejou-se a presente ação, vez que não teria recebido o FGTS no aludido período, nem férias vencidas e não gozadas com adicional de 1/3 e nem recolhimento previdenciário do período laborado.

Desta forma, requer o pagamento do FGTS (março de 2010 a março de 2017), férias vencidas e não gozadas com adicional de 1/3 (referente aos anos de 2015 e 2016), e recolhimento previdenciário do período de março de 2010 a março de 2017.

Acostou à inicial os documentos.

A ré, devidamente citada, apresentou contestação, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa quando ao pedido de recolhimento de contribuições previdenciárias e a falta de interesse de agir pois o autor não fez prévio requerimento administrativo.

No mérito, em apartada síntese, alega o não cabimento do pagamento das verbas trabalhistas por servidores temporários, incluindo o depósito do FGTS, bem como o não cabimento do pedido previdenciário referente ao recolhimento do INSS.

Em réplica a parte autora ratificou os termos da exordial e seus pedidos: o repasse ao INSS do recolhimento previdenciário do período referente aos meses de março de 2010 a março de 2017; os depósitos referentes ao FGTS do período de março de 2010 a março de 2017; o pagamento das férias vencidas e não gozadas, com o devido adicional de 1/3 (um terço), referente aos anos de 2015 e 2016.

Juntou documentos do vínculo laboral da autora.

Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório.

Decido e fundamento.

Quanto as preliminares de contestação de ilegitimidade ativa e falta de interesse de agir pela ausência de prévio requerimento administrativo, não são pertinentes para interferir diretamente no provimento jurisdicional final desta demanda. É que, a primeira, refere-se a recolhimento da contribuição previdenciária - tributo - de interesse de competência de outro ente federativo.

A segunda, ressalta-se que não há necessidade de pedido extrajudicial para a propositura da ação, pois não se trata, aqui, de usar do Judiciário para suprimir etapa legal ou constitucional necessária para configuração de pretensão resistida.

Sem mais preliminares de contestação a serem analisadas.

Não havendo necessidade de dilação probatória e estando a matéria dos autos pacificada nos Tribunais Superiores, passo ao julgamento do mérito.

Segundo o inciso II, parágrafo 2º, artigo 37 da CF/88, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” No caso em tela, deixa-se claro, não estamos diante da contratação temporária permitida no inc.

IX do art. 37 da Constituição Federal de 1988, pois, se assim fosse, por certo que os efeitos do artigo 19-A da Lei 8036/90 não repercutiria na esfera de direitos do autor.

Observa-se, ademais, que não restou configurada a excepcionalidade, urgência e necessidade da contratação em tela, o que se infere pela extensão temporal da vinculação funcional, que perdurou por mais de dez anos, violando tanto a Lei municipal nº 1.171/2015 do Município de Benevides, art. 2º, §§2º e 3º, quanto a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores acerca do tema.

Seja como for, o fato de serem nulas, tais vícios de vinculação não retiram do contratado os direitos inerentes à vinculação funcional em tela, afinal, se existe nítido abuso de direito do gestor público, o que enseja, por certo, a materialização das categorias de improbidade (Lei de Improbidade Administrativa – 8.429), não pode o servidor, ainda que a título precário, ser sancionado pela mutilação de direitos sociais. É por isso mesmo é que segundo o artigo 19-A da Lei 8036/90, regra incluída pela Medida Provisória 2.164-41/01, nos diz que “é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Sobreleva notar que o STF, por meio do Recurso Extraordinário (RE) 596478, interposto pelo Estado de Rondônia contra a decisão do TST que reconheceu o direito ao FGTS, confirmou a constitucionalidade do referido dispositivo. “EMENTA: ADMINISTRATIVO- APELAÇÃO CÍVEL - DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA PARA EXERCER FUNÇÃO PÚBLICA - CONTRATAÇÃO NULA - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUSÊNCIA DE PROVAS DO NÃO RECOLHIMENTO - HONORÁRIOS. -A contratação de servidores públicos para exercer função de natureza permanente e habitual, independente de concurso público, configura ilegalidade e acarreta a nulidade do vínculo.

Hipótese em que houve inobservância à lei estadual que estabelece o tempo máximo de duração dos contratos para que a necessidade pública possa ser considerada temporária. - A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS, a título de indenização. - O egrégio STF reconheceu, no Recurso Extraordinário (RE) 596478 RG/RR, o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiverem o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional de prévia aprovação em concurso público. - inexistindo provas do não recolhimento da contribuição previdenciária, descabe a condenação do Estado de Minas Gerais ao pagamento dessa parcela.

Sendo razoável a verba honorária arbitrada, descabe a redução. - Sentença reformada em parte, no reexame necessário. - Recurso voluntário prejudicado. (Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.10.159313-5/001, Relator (a): Des.(a) Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/07/2013, publicação da súmula em 31/07/2013)” (grifo nosso).

Por outro lado, o artigo 23, inciso 5º da Lei federal nº 8.036/90, foi declarado inconstitucional pelo STF no RE 522.967, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 522.897 RELATOR :MIN.

GILMAR MENDES RECTE.(S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECDO.(A/S) :MARIA EDNA FRANÇA DA SILVA ADV.(A/S) :FRANCISCO SOARES DE QUEIROZ Recurso extraordinário.

Direito do Trabalho.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Cobrança de valores não pagos.

Prazo prescricional.

Prescrição quinquenal.

Art. 7º, XXIX, da Constituição.

Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária.

Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Segurança jurídica.

Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.

Art. 27 da Lei 9.868/1999.

Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Com o julgado, deixa de prevalecer o prazo prescricional de 30 anos, reconhecido nos Tribunais pátrios, passando-se a adotar o prazo de 05 anos.

Com isso, houve nova redação da súmula 362 do TST, que passou a enunciar da seguinte forma: “FGTS.

PRESCRIÇÃO I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Com efeito, segundo o artigo 1º do Decreto 20.910/32, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”

Por outro lado, com exceção das verbas devidas a título de FGTS, as demais verbas trabalhistas, com a devida vênia, não integram o direito subjetivo da parte autora, vez que sua relação com a ré, pessoa jurídica de direito público interno, é de natureza administrativa, não sendo regida pela CLT.

Na exordial, o autor alega que o ente requerido descontou, mensalmente, nos seus contracheques, a contribuição previdenciária como empregado, porém não recolheu ao referido órgão.

Aponto que malgrado as alegações do autor, elas não vieram com provas a fim de que fosse possível a verificação da veracidade dessas informações.

De todo modo, como o INSS se trata autarquia federal e ficou comprovado em seu contracheque os descontos, deve-se manejar o pedido pertinente naquele órgão e, se for o caso, manejar a ação adequada para seu pedido.

Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 5 (cinco) anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação.

JULGO IMPROCEDENTE os demais pedidos formulados.

O cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data à alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/97, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425).

O marco temporal, para efeito de cálculo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

O Juros de mora, nos termos a saber: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do requerido.

Tendo existido sucumbência recíproca, CONDENO a parte autora em 50% das custas processuais e a parte ré em 50% das mesmas verbas.

Ademais, CONDENO a ré a pagar ao advogado da parte autora o valor de 10% sobre o valor da condenação a título de honorários de sucumbência (parágrafo 2º artigo 85, NCPC) e, por sua sorte, CONDENO a parte autora a pagar ao advogado da parte ré a quantia de 10% do valor da condenação a título de honorários de sucumbência (parágrafo 2º artigo 85, NCPC).

Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora, suspendo-lhe, pelo prazo de 5 (cinco) anos, as verbas que lhe foram imputadas.

Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença ilíquida.

Intimem-se as partes da sentença, por meio de sua defesa.

Caso não tenha advogado constituído nos autos, intimem-se as partes pessoalmente.

Caso as partes não sejam encontradas no endereço constante nos autos para intimação da sentença, considera-se realizado o ato (art. 77, V, c/c art. 274, parágrafo único, todos do CPC), assim, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se com as cautelas de praxe, sem necessidade de nova conclusão.

Em caso de interposição de recurso, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se a secretaria a tempestividade, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias e, após, remetam-se os autos ao E.TJPA para juízo de admissibilidade e processamento, na forma § 3º do art. 1.010 do NCPC, para os devidos fins, com as nossas homenagens.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas legais.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Determino, na forma do provimento n. 003/2009, da CJMB - TJE/PA, com redação dada pelo provimento n. 011/2009, que esta decisão sirva como MANDADO DE INTIMAÇÃO.

Benevides, data registrada no sistema.

ANA BEATRIZ GONÇALVES DE CARVALHO Juíza de Direito Substituta respondendo pela 1ª Vara Cível e Empresarial de Benevides