TJPA - 0002053-26.2018.8.14.0076

Processo n° 0002053-26.2018.8.14.0076 -22 Primeira Turma de Direito Público Recurso: Apelação e Reexame Necessário Comarca: Acará/PA Apelante/sentenciado: Município do Acará Apelado/sentenciado: Robinaldo da Gloria Correa Relator(a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO.

CONCURSO PÚBLICO CPMA 001/2012 – MUNICÍPIO DO ACARÁ.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CARGO DE PROFESSOR I.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS, DESISTÊNCIAS OU APOSENTADORIAS QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO AUTOR/APELADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo MUNICÍPIO DO ACARÁ contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de mesmo nome que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA ajuizado por DOUGLAS PEREIRA DA SILVA em face do recorrente, concedeu a segurança nos seguintes termos (id nº 8482229 – fls. 360/398): “DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, e tudo o mais que consta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido para CONCEDER O MANDADO DE SEGURANÇA para determinar a impetrada AMANDA DE OLIVEIRA E SILVA, prefeita municipal de Acará-PA, que convoque imediatamente a impetrante ROBINALDO DA GLORIA CORREA, para as demais etapas do concurso público CPMA-001/2012, para o cargo de PROFESSOR - I, e ao final a nomeação e posse, observando-se rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso público epigrafado.

Em caso de descumprimento, estabeleço a multa diária de R$ 5.000,00 (cinco reais), a ser pago sob a responsabilidade pessoal do agente público responsável pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 77, IV, c.c. o art. 139, IV, do CPC, limitada a R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor do impetrante.

Transcorrido prazo de recurso voluntário, proceda-se nos termos do art. 14, §1º., da Lei nº. 12.016/09.”.

Em suas razões recursais (id nº 8482230 – fls. 412/474), o apelante, após exposição dos fatos, alega, preliminarmente, a impossibilidade de dilação probatória, carência de ação diante da ausência de direito líquido e certo, além da impossibilidade de exame do mérito do ato administrativo pelo Judiciário.

No mérito, destaca que o recorrido não possui o direito líquido e certo de ser nomeado, pois restou classificado além do número de vagas previstos no edital e que o concurso não previa cadastro reserva.

Explica que o apelado foi aprovado no 95º (nonagésimo quinto) lugar para o cargo de Professor I, porém, o edital previu apenas 54 (cinquenta e quatro) vagas.

Defende a necessidade de observância do princípio de vinculação ao edital, da legalidade e da moralidade.

Combate a multa aplicada em caso de descumprimento da ordem na pessoa física dos administradores e que caso assim não se entenda, que seja reduzido o valor da multa aplicada, visto que o Município está cumprindo a ordem judicial exarada.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja reconhecida a legalidade do ato que eliminou o candidato do concurso público CPMA 001/2012 com fundamento no princípio da vinculação ao edital, tendo em vista que não se pode confundir a nota mínima referente à avaliação da prova na primeira faze do concurso com a classificação dentro do número de vagas, não devendo, por consequência, o município ser obrigado a empossar o candidato aprovado e classificado fora das vagas previstas em edital.

O apelado apresentou contrarrazões (id nº 8482230) sustentando, em suma, que possui direito líquido e certo de ser nomeado e empossado, uma vez que ao longo do prazo de validade do certame foram surgindo novas vagas que alcançaram a sua classificação.

Afirma que o Município não conseguiu comprovar nos autos que convocou todos os candidatos, bem como que todas as vagas estão ocupadas por candidatos concursados.

Destaca que mesmo havendo candidatos aprovados no concurso, o Município continua contratando servidores temporários.

Afirma que busca não a sua nomeação e sim que fosse convocado para as demais etapas do certame, visto que alcançou a pontuação mínima exigida.

Ao final, requer que seja negado provimento ao recurso de apelação.

Os autos vieram remetidos a este Egrégio Tribunal de Justiça e distribuídos à minha relatoria.

Recebi o recurso de apelação apenas no seu efeito devolutivo (id nº 8994553).

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de custos legis, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (id nº 9765133). É o relatório, síntese do necessário.

DECIDO.

Não obstante a omissão do juízo singular, conheço, de ofício, a remessa necessária, na esteira do entendimento da Corte Especial do C.

Superior Tribunal de Justiça, externado no julgamento do REsp nº 1.101.727-PR (relator o Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 04.11.2009, publicado no "DJe" de 03.12.2009), que entendeu ocorrer a hipótese quando se tratar de sentença ilíquida proferida contra o poder público, não configurando, portanto, a exceção do § 2º do art. 475 do CPC.

Conheço, igualmente, o recurso de apelação interposto.

Referido recurso comporta julgamento monocrático, na forma do artigo 932, V, “b”, do CPC[1].

Conforme relatado, a questão posta em discussão restringe-se em saber se o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012 do Município do Acará possui o direito líquido e certo de ser nomeado e tomar posse no cargo para o qual prestou concurso público.

Portanto, cinge-se a demanda sobre o direito do recorrido à nomeação e posse em cargo público, tendo em vista que foi aprovado em 95º (nonagésimo quinto) lugar para o cargo de Professor I, no Concurso Público nº 001/2012, onde foram ofertadas 54 (cinquenta e quatro) vagas para o referido cargo.

Pois bem, acerca do assunto, a Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Vejamos o dispositivo constitucional: Art. 37 (...) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Por sua vez, nos incisos seguintes, III e IV, a seguir reproduzidos, do mesmo artigo 37, a CF/88 traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifei).

Pelo que se extrai da leitura dos referidos incisos, durante o prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Entretanto, a discussão em comento está no fato do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital ter direito de ser nomeado ou mera expectativa de direito à nomeação ou se compete à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

A respeito do tema, necessário frisar que até pouco tempo a jurisprudência do STF e do STJ era pacífica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, teria mera expectativa de direito à nomeação, podendo a Administração, motivadamente, optar por não nomear nenhum candidato aprovado[2].

Todavia, tendo em vista que a conduta de não nomear nenhum candidato ou nomear em número inferior às vagas ofende, sem sombra de dúvidas, os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança gerada nos administrados, tanto o STF como o STJ passaram a adotar posicionamento distinto, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação[3].

Coleciono o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, que firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) No mesmo sentido, jurisprudência do STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2.

O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3.

Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015) (grifo meu).

Analisando o caso em comento, e considerando que o edital previa 54 (cinquenta e quatro) vagas para o cargo de Professor I e tendo o candidato sido aprovado em 95º (nonagésimo quinto) lugar, não possuía ele direito de ser nomeado.

Ocorre que o autor alega que durante a vigência do certame existiram várias desistências no cargo para o qual prestou concurso público, alcançando a sua colocação e lhe garantindo o direito de nomeação e posse, além de várias contratações temporárias, Porém, em que pese o respeitável entendimento firmado pelo juízo de 1º grau, entendo que não resta comprovado nos autos o direito do apelado de tomar posse no cargo para o qual prestou concurso público e foi aprovado além do número de vagas previstas no edital.

De fato, o autor foi aprovado em 95º (nonagésimo quinto) lugar (v. id 8482224 – fl. 98), no cargo para o qual foram ofertadas apenas 54 (cinquenta e quatro) vagas (v. id nº 8482225 – fl. 130), ou seja, para que o autor alcançasse o direito de ser nomeado e tomasse posse no cargo, fazia-se necessária a comprovação de que 41 (quarenta e um) desses 54 (cinquenta e quatro) candidatos convocados não tivessem tomado posse no cargo ou tivessem formulado o pedido de desistência.

Dá-se, contudo, que o recorrido não foi capaz de comprovar a existência desses 41 (quarenta e um) cargos vagos a alcançar a sua colocação.

Observa-se que o apelado apenas juntou o edital, alguns editais de convocação, lista com o resultado final do concurso, todavia tais documentos mostraram-se inservíveis para demonstrar o direito alegado.

Assim, não há qualquer documento nos autos que demonstre expressamente a existência de vagas para os cargos de Professor I, cargo este para o qual, conforme já mencionado, o recorrido prestou concurso público.

Ademais, quanto ao fundamento de que foram contratados servidores temporários para exercer as atividades de Professor I, cumpre esclarecer que o simples fato do Município estar contratando temporários para exercer o mencionado cargo não implica, necessariamente, no reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, na medida em que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público.

Além disso, quem é contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação.

Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da Administração Pública.

O denominado agente temporário é um prestador de serviço e nessa qualidade exerce atribuições públicas, sem ocupar cargo ou emprego.

Por essa razão, o fato do Município ter contratado servidores temporários para exercerem o cargo de Professor I não gera automaticamente direito líquido e certo do candidato ser nomeado e empossado no cargo para o qual prestou concurso público, visto que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estão, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo, sendo que não há informações nos autos sobre a data da contratação desses servidores temporários, se ocorreram, de fato, após a homologação do concurso em questão.

Diante de todo o exposto, considerando que o recorrido restou classificado muito além do número de vagas, fazia-se necessário que ele trouxesse aos autos elementos mínimos que comprovassem o seu direito, o que não aconteceu.

Por essa razão, não há como reconhecer o seu direito em ser nomeado ao cargo, pois se encontra muito além na ordem classificação aos últimos convocados que tomaram posse.

Pelas razões acima expostas, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de apelação cível para reformar a sentença ante a ausência de direito líquido e certo em favor do apelado, denegando, em consequência, a segurança pleiteada.

Em reexame necessário, MODIFICO a sentença nos termos do provimento recursal.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Custas “ex lege”.

Providencie a Secretaria as devidas retificações nos assentos, para deles constar que a remessa se dar também por reexame necessário.

Advirto que em caso de interposição de recurso ao Colegiado, o recorrente estará sujeito a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigo 80, VII c/c o artigo 81, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, 15 de março de 2023 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; [2] STF: AI 373.054/SP, Rel.

Min.

ELLEN GRAICE, DJ 27.09.2002; RE-AgR 421.938/DF, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 02.06.2006.

STJ: RMS 11.986/ES, Rel.

Min.

GILSON DIPP, DJ 10.02.2003; RMS 15.203/PE, Rel.

Min.

FELIZ FISCHER, DJ 17.02.2003; MS 9909/DF, Rel.

Min.

LAURITA VAZ, DJ 30.03.2005. [3] STF, RE 598.099/MS, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, julg.: 10.08.2011.

Precedente: RE 227480/RJ, Rel.

Min.

MENEZES DIREITO, rel. p/ o acórdo Min.

CARMEN LÚCIA, DJe 16.09.2008.

Alguns precedentes do STJ: RMS 27508/DF.

Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.05.2009.

No mesmo sentido: REsp 1.220.684/AM, Rel.

Min.

CASTRO MEIRA, julg.: 03.02.2011.