TJPA - 0810561-88.2020.8.14.0000

      PROCESSO Nº 0810561-88.2020.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: BELÉM (6ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL) AGRAVANTE: MANOEL DO NASCIMENTO FREITAS ADVOGADO: EM CAUSA PRÓPRIA - OAB/PA 5729  AGRAVADA: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISAS EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS ENDEREÇO NO CAMPUS UNIVERSITÁRIO DARCY RIBEIRO, GLEBA "A", EDIFÍCIO CEBRASPE, ASA NORTE – BRASÍLIA/DF FONE: (61) 3448 0100 - [email protected] PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA TÉRCIA ÁVILA BASTOS DOS SANTOS RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014.

AVALIAÇÃO DO FENÓTIPO POR BANCA EXAMINADORA.

RECUSA SEM MOTIVAÇÃO DE RECEBIMENTO DE DOCUMENTO OFICIAL QUE DEMONSTRA A AUTODECLARAÇÃO DE COTISTA.

CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.    É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (Precedente do STF). 2.    Em juízo discricionário, próprio dos concursos públicos, a Administração avalia o mérito da questão, isto é, se de fato o Recorrente se enquadra ou não no fenótipo de pardo, mas o ato de sua exclusão deve ser claramente motivado, permitindo o exercício de defesa.  3.    Recurso conhecido e provido.       DECISÃO MONOCRÁTICA   Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo interposto por MANOEL DO NASCIMENTO FREITAS contra decisão proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial da Capital, nos autos do Mandado de Segurança (n. º 0854888-88.2020.8.14.0301), impetrado em face do Diretor do CEBRASPE, ora agravado.

O agravante questiona a decisão de 1.º grau que indeferiu a tutela de urgência, para possibilitar a continuidade do candidato no certame.

Narra que prestou concurso público para Oficial de Justiça Avaliador do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, inscrição: 10062137, cargo: cargo 11, concorrendo a uma das vagas destinadas às pessoas negras ou pardas, nos termos do Edital 01-TJPA, tendo sido aprovado e convocado para avaliação do fenótipo em razão de sua autodeclaração de cotista.

Assevera que sua pretensão foi arbitrariamente indeferida, tudo sob o fundamento de que a comissão do concurso teria desatendido o Edital, bem teria incorrido em cerceamento de defesa por não permitir que o candidato, ora impetrante, comprovasse a veracidade de sua autodeclaração fenótipa através de prova material, documento oficial, qual seja o Cerificado de Alistamento Militar, expedido pelo Exército Brasileiro.

Relata que recorreu administrativamente, apresentado a prova documental que corrobora a autodeclaração, que mais uma vez não mereceu qualquer análise ou valoração como meio de prova, afrontando o contraditório e a ampla defesa.

Assevera que o edital garante poderes à Comissão para descaracterizar, de plano, uma autodeclaração fenótipa, entretanto, não garante o poder de olvidar provas apresentadas em defesa técnica que se contraponham à tal descaracterização.

Por tais motivos, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso a fim de no sentido de garantir ao candidato, ora requerente, sua participação nas demais etapas classificatórias do concurso público como cotista, até julgamento final do presente mandamus e, ao final, o provimento do agravo de instrumento.

O Recurso foi recebido com efeito suspensivo ativo (ID nº 3915572).

Sem Contrarrazões, conforme certidão ID nº 4066076.

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (ID nº4098181). É o sucinto relatório.

DECIDO.

Analisando as razões recursais, observa-se, neste juízo de cognição sumária, que os argumentos expendidos pela agravante foram capazes de desconstituir a decisão de 1.º grau.

Com efeito, é garantido ao candidato de concurso público o direito de ser informado sobre os fundamentos que levaram à sua exclusão, bem como da decisão do recurso administrativo interposto, pois é imperioso que a Administração motive seus atos, para que seja permitido o controle da legalidade e para que o administrado possa agir na defesa de seus interesses.

No caso em apreço, em análise prefacial, vislumbro a ilegalidade do parecer emitido pela comissão de verificação que, de forma sumária, concluiu pelo critério da heteroidentificação, sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e o documento por ele juntado.

Com efeito, verifico cerceamento do direito de defesa, não pelo fato da comissão examinadora ter considerado que o candidato não possuía o fenótipo corresponde a autodeclaração de PARDO, mas sim por não ter valorado ou exposto o motivo da recusa quanto ao documento público apresentado pelo candidato onde consta o registro da condição de pardo, o que a meu ver, gera cerceamento de defesa ao agravante.

Da simples leitura do laudo de avaliação presencial, observa-se que a prova material apresentada não foi analisada, nem deferida ou indeferida, senão vejamos:  “NÃO COTISTA.

A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios); fisionomia; SITUAÇÃO FINAL: NÃO COTISTA”   É bom assentar para que não sobrevenham dúvidas quanto à obediência aos princípios inerentes a atuação da Administração Pública, materializados na Constituição Federal de 1988, precisamente em seu art. 37 e, também, quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a transparecer a completa lisura do certame, a banca examinadora, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios objetivos de avaliação previstos no edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação.

Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal se manifestou na ADC 41/DF:           EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180  DIVULG 16-08-2017  PUBLIC 17-08-2017)     Dessa forma, verifico que embora conste no item 6.3 do edital que a comissão pode se valer ou não, de informações fornecidas pelo candidato que auxiliem na análise da condição de cotista, verifico que tal faculdade contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADC41/DF, na medida em aduz que devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa ao candidato.

Assim, estão presentes os requisitos para a concessão da liminar do mandamus, tendo-se em vista que o ato da Administração Pública que excluiu o Impetrante/Agravante do certame e a posterior instauração da instância recursal não lhe garantiram o exercício do contraditório e da ampla defesa, com a possibilidade de comprovar a sua autodeclaração como pardo através de documento idôneo, qual seja, o seu Certificado de Reservista, emitido pelo Exercício brasileiro.

Desse modo, não se está a dizer que, em juízo discricionário, próprio dos concursos públicos, a Administração não possa avaliar o mérito da questão, isto é, se de fato o Recorrente se enquadra ou não no fenótipo de pardo, mas que o ato de sua exclusão deveria ser claramente motivado, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa.   Assim, depreendem-se como consistentes as razões do agravo, tese pacífica pelo dominante entendimento jurisprudencial.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 133, XII, d, do Regimento Interno do TJE/PA, dou provimento ao presente recurso, nos termos da fundamentação, por estar manifestamente em consonância com jurisprudência dominante.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se.

Intime-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se.

Intime-se.

Belém (PA), 21 de janeiro de 2021.     DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO  RELATOR