TJPE - 0001050-14.2024.8.17.3060

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara Única da Comarca de Parnamirim R CEL.

JAMBO, 39, Forum Juiz José Ramos Angelim, Centro, PARNAMIRIM - PE - CEP: 56163-000 - F:(87) 38831819 Processo nº 0001050-14.2024.8.17.3060 AUTORIDADE: TERRA NOVA (CENTRO) - DEPOL DA 199ª CIRCUNSCRIÇÃO - DP 199ª CIRC AUTOR(A): PROMOTOR DE JUSTIÇA DE PARNAMIRIM AUTOR(A) DO FATO: VITOR HUGO PIRES GOMES SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de Termo Circunstanciado de Ocorrência instaurado em desfavor de VITOR HUGO PIRES GOMES, cuja tipificação é a do artigo 28 da Lei 11.343/06.

De acordo com o relatório policial, o autor do fato foi conduzido a Delegacia de Polícia pois portava um invólucro plástico contendo cerca de 0,5 gramas de substancia em pó referente a cocaína.

II – FUNDAMENTAÇÃO De acordo com o relatório policial (ID 189331629), a guarnição policial estava em fiscalização, ocasião em que notaram VITOR portando um saco plástico contendo cerca de 0,5 gramas de cocaína.

Considerando o exposto, dúvidas não há de que, em poder de VITOR, foi apreendida uma pequeníssima quantidade de droga.

Nesse caso, o art. 28 da Lei de Tóxicos prevê a repressão à conduta daquele que guarda ou traz consigo drogas para consumo pessoal: Art. 28.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (grifos nossos).

A discussão acerca do tema foi levada ao Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso extraordinário nº 635659.

Na oportunidade, discutiu-se, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/06, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, dentre outros princípios constitucionais penais.

Tendo em vista o resultado do julgamento, que declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, a serem aplicadas em sede administrativa.

Tal julgamento resultou no Tema 506.

Por cautela, transcrevo a íntegra da tese fixada, por maioria, pelo STF: 1.

Não comete infração penal quem adquirir, guardar, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação das sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I da lei 11.343/06) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III, da lei 11.343/06). 2.

As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta. 3.

Em se tratando de posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em juízo, sendo vedada a lavratura de auto de prisão em flagrante ou de termo circunstanciado. 4.

Nos termos do §2º do art. 28 da lei 11.343/06 será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40g de cannabis sativa, ou 6 plantas-fêmeas, até que o Congresso legisle a respeito. 5.

A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido quando presentes elementos indicativos do intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. 6.

Nestes casos, caberá ao delegado de polícia, consignar no auto de prisão em flagrante, justificativas minudentes para o afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos e arbitrários. 7.

Na hipótese de prisão por critérios superiores ao item 4, deverá o juiz na audiência de custódia avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio. 8.

A apreensão de quantidade superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário." Assim, observa-se que foi afastada a natureza penal do tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, razão por que esta unidade judiciária NÃO POSSUI COMPETÊNCIA para processar e julgar esta demanda, haja vista que não há elementos de traficância no caso em comento.

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal restringiu-se à Cannabis Sativa, de modo que qualquer decisão, no tocante a essa substância, tem como fundamento a inconstitucionalidade da natureza penal do artigo 28 da Lei 11.343/06, declarada pelo próprio STF em sede de repercussão geral.

Em se tratando de qualquer outra substância prevista na portaria nº 344 da ANVISA, entende essa magistrada que os mesmos fundamentos utilizados pelo STF (sobretudo, o princípio da alteridade) devem ser aplicados para elas, desde que, obviamente, estejam ausentes quaisquer contextos que denotem atividade de traficância. É o caso dos autos: o relatório policial (ID 189331629) informou que foi constatada, a princípio, a ocorrência de porte de droga para consumo, em razão da diminuta quantidade do material apreendido e das circunstâncias em que ocorreu a abordagem de VITOR.

Não há, nos autos, informação ou qualquer outro indício que aponte sequer a possibilidade de o agente estar portando a referida substância nas condições descritas no art. 33 da Lei 11.343/06.

Assim, com relação à Cannabis Sativa L., esta juíza aplicará a decisão do STF no julgamento do RE 635659; com relação a outras substâncias previstas na portaria nº 344 da ANVISA, esta juíza declarará, de forma incidental, a inconstitucionalidade da natureza penal do artigo 28 da Lei 11.343/06.

A inconstitucionalidade, no caso, deriva do fato de que tal tipo penal (quando recrimina penalmente o porte para consumo de substâncias distintas da cannabis sativa) viola os direitos da igualdade, liberdade, intimidade e da vida privada, bem como os princípios da proporcionalidade e da lesividade ou ofensividade, que norteiam o Direito Penal.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 assegura, no rol de seus direitos e garantias fundamentais: Art. 5º.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença […]; […] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada [...]; […] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; […] XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; […] (grifos nossos).

Do cotejo entre o art. 28 da Lei 11.343/06 e o art. 5º da Constituição Federal, percebe-se que a criminalização da posse de certas substâncias, voltadas unicamente para o consumo pessoal, agride a liberdade do indivíduo adulto de determinar-se de acordo com suas próprias convicções e de dispor autonomamente do próprio corpo, inclusive ingerindo os produtos que desejar, ainda que eventualmente prejudiciais à sua saúde.

Tanto é assim que a lei penal não se encontra autorizada a punir condutas que, no exercício da liberdade individual, agridam somente o corpo ou a imagem do próprio indivíduo.

Nesse sentido, não são puníveis a prostituição, a tentativa de suicídio, a automutilação, a embriaguez, a autodifamação etc.

Como aponta Salo de Carvalho (in A Política Criminal de Drogas no Brasil, Ed.

Saraiva, 7. ed, pp. 373/374), […] nenhuma norma penal criminalizadora será legítima se intervier nas opções pessoais ou impuser padrões de comportamento que reforçam concepções morais.

A secularização do direito e do processo penal, fruto da recepção constitucional dos valores do pluralismo, da tolerância e do respeito à diversidade, blinda o indivíduo de intervenções indevidas na esfera de sua interioridade.

Assim, está garantido ao sujeito a possibilidade de plena resolução sobre os seus atos (autonomia), desde que sua conduta exterior não afete (dano) ou coloque em risco factível (perigo concreto) bens jurídicos de terceiros.

Apenas nesses casos (dano ou perigo concreto) haveria intervenção penal legítima.

Também se verifica ofensa ao princípio da igualdade, eis que a lei penal, mediada pela Portaria da ANVISA, estabelece distinção de tratamento (lícito ou ilícito) para usuários de substâncias igualmente aptas a alterar a consciência e com potencialidade de gerar dependência física ou psíquica.

Assim, através de uma seleção arbitrariamente fundada em critérios pouco científicos, o consumidor de maconha, crack, cocaína, ecstasy ou lsd vê-se proibido pela lei penal de portar pequenas quantidades de tais produtos, ao passo que o usuário de álcool ou tabaco, também danosos, em maior ou menor escala, à sua saúde, possui amparo legal para adquirir, portar e consumir estas substâncias.

Deste modo, cremos que ou o legislador proíbe a utilização de todos os tipos de estupefacientes que cientificamente comprovados prejudicam de maneira mais ou menos uniforme a saúde, ou permite o uso e consumo de todos aqueles que, de uma maneira ou outra, provocam em quem os utiliza situações em certo grau equivalentes.

O que não pode ocorrer, desde uma perspectiva penal, é uma diversidade de tratamento que compromete seriamente esse princípio constitucional (SANTOS, Lycurgo de Castro.

Tóxicos: algumas considerações penais.

Revista Brasileira de Ciências Criminais, 05, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, pp. 123/124).

Não bastasse, a criminalização das condutas relativas ao uso de entorpecentes é ainda injustificável por não ofender nem colocar em perigo (concreto) bens jurídicos de terceiros.

Trata-se de crime sem vítima, não se podendo admitir a tese segundo a qual o porte de drogas para consumo pessoal agrediria a saúde pública.

Primeiramente, “é evidente que na conduta de uma pessoa que, destinando-se a seu uso próprio, adquire ou tem a posse de uma substância que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expsansibilidade do perigo” (KARAM, Maria Lúcia.

De crimes, penas e fantasias, Niterói, Luam, 1991, p. 125).

Ademais, o princípio da lesividade: […] determina que somente podem ser considerados bens jurídicos penalmente relevantes aqueles empiricamente identificáveis, notadamente os de titularidade de pessoas de carne e osso.

Do contrário, as normas penais seriam injustificáveis, pois típicas de leis penais autoritárias ou de emergências identificadas, p. ex., com a tutela da personalidade do Estado.

Ferrajoli sustenta que na medida em que o Estado, nos ordenamentos democráticos, não constitui bem ou valor em si, incriminações de condutas de natureza intangível são privadas de objeto e, portanto, isentas de significado. […] Os argumentos conduzem à conclusão de que a criação de determinadas categorias jurídicas sob a tutela pública, como a saúde pública, opera espécie de espiritualização metafísica do bem jurídico, em absoluta dicotomia com a nervura da realidade cotidiana (CARVALHO, Salo de.

A Política Criminal de Drogas no Brasil, Ed.

Saraiva, 7. ed, p. 228).

Por fim, as maiores incongruências da afirmação de que o consumo pessoal de entorpecentes agride o bem jurídico-penal “saúde pública” residem 1) no elevado custo causado à rede pública de saúde pelas drogas lícitas (álcool e tabaco); 2) no galopante número de mortes causados pela política proibicionista de “guerra às drogas”, bastante superior aos índices de óbitos decorrentes do consumo abusivo de substâncias ilícitas; e, principalmente, 3) no descaso das autoridades públicas com a efetiva prestação de serviços de saúde destinados aos dependentes de psicoativos.

Como destaca Helena Regina Lobo da Costa (in Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxicos.

REALE JR., Migue (coord).

Drogas: aspectos penais e criminológicos, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 115), “para proteger a indefinida e vaga 'saúde pública', negligencia-se a proteção da saúde individual e concreta. […] Este paradoxo faz com que a sanção penal se torne, paulatinamente, um mero marco decorativo, desprovido de qualquer sentido de justiça”.

Nesse contexto, muito embora o julgamento do STF tenha reconhecido tão somente a inconstitucionalidade da proibição do porte de maconha para consumo pessoal, salienta-se que o próprio Min.

Barroso admitiu a hipótese de seu entendimento ser igualmente aplicado a outras drogas, não o fazendo ali porque o caso concreto em apreciação pelo STF versava sobre apreensão de Cannabis Sativa.

De todo modo, é inegável que a argumentação apresentada pelos ministros se relevam extensível a qualquer espécie de entorpecente, mesmo que tenham potencial mais lesivo ao organismo humano ou maior facilidade de desencadearem dependência química.

Em resumo, a preponderância das garantias constitucionais de liberdade, autodeterminação, intimidade e vida privada para demonstrar a inconstitucionalidade da criminalização do porte de maconha para consumo pessoal não ficam afastadas na eventualidade de substâncias ilícitas eventualmente mais potentes, posto que a lesividade de conduta do uso atinge, na verdade, o patrimônio jurídico do próprio usuário – sua saúde – e não a saúde coletiva abstratamente analisada e ilusoriamente protegida com um tipo penal que estigmatiza, pune, fortalece o tráfico e nada resolve em termos práticos de saúde pública e reinserção social do indivíduo acometido pela dependência da droga.

Assim, punir o indivíduo pela sua dependência química é incompatível com os ditames fundamentais de proteção ao homem e não atende ao princípio da proporcionalidade na relação entre ação coibível ou lesiva e medida estatal de repressão.

Frise-se que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de forma incidental pelo magistrado de origem, pois o controle de constitucionalidade difuso é caracterizado por permitir que todo e qualquer juiz ou tribunal possa realizar, no caso concreto e até mesmo de ofício, a análise sobre a compatibilidade de norma infraconstitucional com a Constituição Federal.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, RECONHEÇO, de ofício, a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 no que diz respeito ao porte de outras substâncias que não a cannabis sativa e, portanto, a atipicidade da conduta do autor do fato VITOR HUGO PIRES GOMES narrada nesses autos, DETERMINANDO A EXTINÇÃO DO FEITO e seu arquivamento.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Decorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se estes autos com as cautelas de praxe.

Parnamirim/PE, data da assinatura eletrônica.

LAÍS DE ARAUJO SOARES JUÍZA SUBSTITUTA