TJRJ - 0024858-36.2019.8.19.0031

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REJEIÇÃO.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por Ebenezer Teixeira de Souza, nos autos da execução fiscal movida pelo Município de Maricá/RJ, em que o executado sustenta: ausência de relação jurídica com o débito cobrado; quitação de todos os tributos municipais; e inexistência de título executivo extrajudicial válido.

II.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO (i) Verificar se a alegação de quitação dos tributos e ausência de relação jurídica com o crédito fiscal pode ser reconhecida por meio de exceção de pré-executividade; (ii) Examinar se há necessidade de dilação probatória para aferir a inexistência do título executivo ou o suposto pagamento integral da dívida; (iii) Definir se é adequada a via da exceção de pré-executividade para o debate das alegações do executado.

III.

RAZÕES DE DECIDIR III.1.

A exceção de pré-executividade somente é admissível quando a matéria for cognoscível de ofício pelo juiz e não exigir dilação probatória.

III.2.

No presente caso, a alegação de quitação dos tributos e de inexistência de título executivo exige análise fática e documental, incompatível com a natureza restrita do incidente processual.

III.3.

Tanto o requisito material quanto o requisito formal para o cabimento da exceção de pré-executividade não foram atendidos; a análise da defesa deve ocorrer por meio de embargos à execução.

III.4.

A via eleita é inadequada para a discussão da matéria, motivo pelo qual deve ser rejeitada, com prosseguimento da execução fiscal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Exceção de pré-executividade rejeitada.

Tese de julgamento: A exceção de pré-executividade é inadmissível quando a matéria invocada requer dilação probatória para sua análise, sendo os embargos à execução o meio processual adequado.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 785 e 803; Súmula 393 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 987.231/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, DJe de 26.02.2009; STJ, REsp n. 1.110.925/SP, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 04.05.2009.

Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por EBENEZER TEIXEIRA DE SOUZA nos autos de execução fiscal promovida pelo MUNICÍPIO DE MARICÁ/RJ, na qual o executado alega ilegitimidade passiva e ausência de título executivo, sustentando que não possui qualquer débito com a municipalidade e que jamais foi notificado administrativamente sobre a suposta dívida de ISS (Imposto Sobre Serviços).

O Município de Maricá apresentou impugnação à exceção, alegando que as questões suscitadas demandam dilação probatória, sendo inadequada a via excepcional eleita pelo executado. É o que havia a relatar.

Passo a decidir. 1.

DO PONTO CONTROVERTIDO O cerne da controvérsia reside na alegação do executado de que: (i) não reconhece a cobrança estampada na inicial; (ii) encontra-se quite com todos os tributos municipais; (iii) nunca foi notificado sobre o débito em questão; e (iv) inexiste título executivo válido para embasar a execução. 2.

DO NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO Os embargos à execução, para impugnação de título executivo, dependem da garantia do juízo e constituem ação autônoma.

Doutrina e jurisprudência admitem, contudo, a impugnação, sem a necessidade de penhora ou depósito, quando se cuidar de questão que possa ser conhecida de ofício pelo Juiz em qualquer tempo e não demande dilação probatória.

Em casos tais, a impugnação ocorre por meio de simples petição nos próprios autos e possui natureza de mero incidente processual.

Assim, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do STJ firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Contudo, no caso concreto, o exame da alegação da parte executada de que todos os tributos foram devidamente quitados, bem como a inexistência de título executivo, requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

Sobre o tema: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO - ANÁLISE DA SITUAÇÃO FÁTICA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 07/STJ. 1.

A oposição de exceção de pré-executividade é possível quando alegada a ocorrência da prescrição dos créditos executivos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e que não haja a necessidade de dilação probatória. (...) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 987.231/SP, 2ª Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, DJe de 26.2.2009) RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ.

ILEGITIMIDADE DO SÓCIO-GERENTE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

NÃO-CABIMENTO. (...) 2.

Havendo necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, como de fato constatou o acórdão recorrido. 3.

Agravo regimental não-conhecido. (AgRg no REsp 778.467/SP, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 6.2.2009) Realmente, a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

A questão apontada não é matéria conhecível de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (todos os tributos foram devidamente quitados, bem como a inexistência de título executivo), não estando atendido, sob esse aspecto, o requisito de ordem material.

Ainda, não há como ver preenchido, no caso, o requisito formal. É que a questão relativa a duplicidade de pagamento demanda demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré- executividade.

Seja o ônus do executado, seja da Fazenda - a correspondente atividade probatória é incompatível com a exceção de pré-executividade, devendo ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA.

PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

INVIABILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2.

Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min.

Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3.

Recurso Especial provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009.) A exceção de pré-executividade, instituto de construção doutrinária e jurisprudencial, reveste-se de caráter excepcional no âmbito do processo executivo.

Sua admissibilidade está condicionada à observância concomitante de dois requisitos imprescindíveis: um de natureza material e outro de ordem formal.

O primeiro exige que a matéria invocada seja passível de conhecimento ex officio pelo magistrado, enquanto o segundo demanda que a decisão possa ser proferida sem a necessidade de dilação probatória.

No caso sub examine, a questão suscitada pela Excipiente - inexistência de título executivo - não se enquadra no rol das matérias cognoscíveis de ofício pelo juízo.

Trata-se, em verdade, de alegação que demanda análise acurada das peculiaridades fáticas e documentais do caso concreto, não se subsumindo, portanto, ao requisito material exigido para o manejo da exceção de pré-executividade.

Ademais, o requisito formal também não se vê preenchido na hipótese vertente.

A comprovação da alegada inexistência de título executivo e que todos os tributos foram devidamente quitados exigem, inevitavelmente, uma incursão probatória incompatível com a natureza célere e restrita da exceção de pré-executividade.

A demonstração de tais circunstâncias demanda a produção e análise de provas documentais e, possivelmente, periciais, atividade esta que encontra sede própria no bojo dos embargos à execução.

A jurisprudência pátria, notadamente a cristalizada na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, corrobora esse entendimento ao estabelecer que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória .

In casu, ambos os requisitos elencados no enunciado sumular mostram-se ausentes.

Destarte, a via eleita pela Excipiente revela-se inadequada para a discussão das questões por ela suscitadas.

O debate acerca da inexistência de título executivo e pagamento de todos os tributos, por sua complexidade e necessidade de produção probatória, deve ser reservado ao âmbito dos embargos à execução, instrumento processual apropriado para o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa no processo executivo fiscal.

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada, determinando o prosseguimento da execução fiscal.

Sem condenação em honorários, nos termos da doutrina, v.g., Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: O vencido no incidente processual deve arcar com as despesas dele decorrentes.

No entanto, não há condenação em honorários de advogado em incidente processual. (Código de Processo Civil Comentado, 7ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág. 380) E pacífica jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL.

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE.

REJEIÇÃO.

NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.

A sucumbência, por força da exceção de pré-executividade, pressupõe extinção total ou parcial da execução, não incindindo quando há prosseguimento da execução fiscal, com possibilidade de interposição de embargos à execução. 2.

A exceção de pré-executividade rejeitada não impõe ao excipiente condenação em ônus sucumbenciais (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel.

Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel.

Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel.

Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 10.05.2004). 3.

Recurso especial desprovido. (REsp nº 806.362/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 6/10/2008).

PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO.

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE.

IMPROCEDÊNCIA.

VERBA HONORÁRIA.

INCABÍVEL.

ART. 20, § 1º , DO CPC.

I.

Improcedente o incidente de exceção de pré-executividade, devido o pagamento das despesas respectivas pelo peticionário à parte contrária, mas não de honorários, haja vista o prosseguimento da execução (art. 20, § 1º, do CPC), sem que tenha termo o processo.

II.

Recurso especial conhecido em parte e desprovido. (REsp nº 694.794/RS, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, inDJ 19/6/2006).

AGRAVO REGIMENTAL.

MATÉRIA DE FATO (SÚMULA 07/STJ).

EXECUÇÃO.

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE.

IMPROCEDÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

DESCABIMENTO. 1.

O reexame de matéria probatória é defeso nesta fase recursal, a teor da súmula nº 7 desta Corte. 2.

Julgada improcedente a objeção de não-executividade, e prosseguindo-se na execução, descabe a condenação em honorários advocatícios. 3.

Agravo regimental provido parcialmente. (AgRgAg nº 489.915/SP, Relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, in DJ 10/5/2004) Intime-se a Fazenda Pública para requerer o que entender de direito no prazo de 15 (quinze) dias.

Publique-se.

Intimem-se.