TJRJ - 0021508-60.2018.8.19.0068

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ofereceu DENÚNCIA em desfavor de DIEGO LUIZ MONTEIRO DA SILVA, dando-o como incurso nas sanções do art. 35 c/c art; 40, III, IV, VI da Lei nº 11.343/06 (capítulo I); art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-a); art. 16, caput, e parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (capítulo II-b); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; art.14, art. 16, caput, e art. 16, parágrafo único, III, da Lei nº 10.826/03, tudo na forma do art. 69 do Código Penal (capítulo II-c); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-d); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06 e do art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal (capítulo II-e); art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-f); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-g); art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03 (capítulo II-h); art. 33 c/c art. 40, III e VI da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-i), tudo na forma do art. 62, I, e art. 69 do Código Penal, por ter praticado os fatos narrados na exordial no dia, hora, local e forma apontados na peça.

Inquérito policial, em cujo bojo foram cumpridas as quebras de sigilo e interceptações das comunicações telefônicas, no anexo 02.

Decretada a preventiva do acusado, a busca e apreensão e a quebra do sigilo dos dados, no index. 586.

Cumprida a prisão do acusado, em 20/03/2019, no index.1247.

Defesa prévia do acusado no index. 2153.

Acautelamento da mídia das interceptações no index. 2342.

Termo de AIJ no index. 3076.

Termo de AIJ no index. 4456.

Em alegações finais, no index. 4680, o MP pugnou pela condenação.

Recebimento formal da denuncia no index. 6629.

Em alegações finais, no index. 6693, a Defesa requereu a absolvição.

FAC esclarecida do acusado no index. 7002. É O RELATÓRIO.

A preliminar de que a denuncia é genérica e não individualizou a conduta do acusado e que, por esses motivos, houve violação ao contraditório e à ampla defesa, não possui substratos para se acolhida.

A peça acusatória, anexada ao index. 02, composta por setenta laudas, descreve de forma satisfatória os elementos do tipo penal imputados ao acusado e atende a todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal sendo descabido, falar, portanto, em violação dos princípios inerentes à defesa por deficiência da incoativa.

Também não possui substratos a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas.

Para o deferimento da medida, exige a Lei nº 9.296/96 que o crime em investigação comine pena de reclusão, que haja indícios razoáveis de que o investigado é dele autor ou partícipe e que não seja possível a prova do ilícito por outros meios (art. 2º).

Na hipótese, a decisão que autorizou a interceptação dos terminais teve por fundamento o atendimento a esses três requisitos, que inclusive não foram colocados em xeque pela defesa do réu no decorrer de toda a ação penal, e isso possivelmente por sequer ter argumento para tanto, diante do imenso volume de elementos de informações carreados ao inquérito, indicando que ele estava, sim, associado para o tráfico, envolvido na prática de outros crimes que em sua maioria cominam pena de reclusão.

E também por ser claro, como água de bica, que em comunidades dominadas, pela Lei do Silêncio, não tem a investigação meios de apurar os ilícitos praticados por grupos criminosos organizados, senão por meio de atos não convencionais, quais sejam, interceptações, ações controladas etc.

Diferente não tem sido o entendimento da Corte Cidadã: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

NULIDADE.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA BASEADA SOMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que [n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2.

No caso, o acórdão ora impugnado transitou em julgado em 19/5/2021, de maneira que se mostra inviável o conhecimento do writ que pretende sua desconstituição, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. 3.

De toda forma, não se vislumbrou ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício. 4.

A interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas situações e na forma estabelecidas em lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É cautelar a natureza do provimento que autoriza a interceptação telefônica, pois busca evitar que a situação existente ao tempo do delito se altere durante as investigações ou a tramitação do processo principal.

Noutras palavras, a medida tem o escopo de conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica. 5.

No caso vertente, consta do acórdão invectivado que, após as denúncias anônimas, foram realizadas medidas investigatórias preliminares que, a seu turno, resultaram no levantamento de elementos de convicção indicativos da sua verossimilhança e, somente depois, sobreveio pedido de quebra do sigilo telefônico e o seu deferimento, pelo que não é possível cogitar-se da apontada nulidade . 6.

A meu ver, portanto, demonstrou a decisão a necessidade da medida e a sua justificativa, o que afasta qualquer alegação de que a medida teria se baseado tão somente em denúncia anônima.

Frise-se, por oportuno, que a decisão de interceptação telefônica não exige fundamentação exaustiva, sendo imperioso ao magistrado, ainda de maneira concisa e sucinta, que demonstre a existência dos seus requisitos autorizadores, como ocorreu na espécie. 7.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 944.668/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.) Igualmente, sem substratos a preliminar de ilegalidade das prorrogações das interceptações telefônicas.

Sobre esse tema a Suprema Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 625263/PR, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese (Tema 661): `¿São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do art. 2º da Lei nº 9.296/96 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações.

São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto¿¿ No caso em apreço, além da presença dos requisitos do art. 2º da Lei nº 9.296/96, conforme destacamos linhas acima, a complexidade das investigações, envolvendo mais de trinta pessoas ligadas a facção TCP (terceiro comando puro) sabidamente conhecida por seu nível de organização assemelhado a uma empresa, com poderio bélico e econômico significativo, cuja lei do silêncio é sua Carta Magna, denotava a necessidade das prorrogações das interceptações, a fim de possibilitar a identificação de todos os envolvidos.

Além disso, as prorrogações alicerçaram-se em motivação adequada, baseada na realidade do momento em que foram concedidas estando em consonância, portanto, com o entendimento da Suprema Corte.

Apreciadas as preliminares, passa-se ao `meritum causae¿.

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA ajuizada em face de DIEGO LUIZ MONTEIRO DA SILVA, dando-o como incurso nas sanções do art. 35 c/c art. 40, III, IV, VI da Lei nº 11.343/06 (capítulo I); art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-a); art. 16, caput, e parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (capítulo II-b); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; art.14, art. 16, caput, e art. 16, parágrafo único, III, da Lei nº 10.826/03, tudo na forma do art. 69 do Código Penal (capítulo II-c); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-d); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06 e do art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal (capítulo II-e); art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-f); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-g); art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03 (capítulo II-h); art. 33 c/c art. 40, III e VI da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-i), tudo na forma do art. 62, I, e do art. 69, ambos do Código Penal.

Inicialmente, antes de adentrarmos na análise dos crimes imputados ao acusado, convém tecer breves considerações sobre a investigação policial que lastreou a peça acusatória.

A investigação ocorreu no bojo do Inquérito Policial nº 128-03594/2017, visando o combate ao tráfico de drogas na cidade de Rio das Ostras, cujas informações preliminares indicavam que os delitos estavam sendo praticados por integrantes da facção criminosa ADA (amigos dos amigos).

A operação policial, iniciada em novembro de 2017, foi nominada de ¿¿Toy¿¿ e, durante o período, constatou-se que a organização criminosa, que atuava na cidade, até então vinculada à facção ADA (amigos dos amigos), se filiou à facção TCP (terceiro comando puro), por determinação do líder Fernando Lemos Gonçalves, vulgo `¿bruxo¿¿ ou `¿mano¿¿[1].

Apurou-se que a mudança de vínculo ocorreu no final do ano de 2017.

Durante o período da operação, que se findou em fevereiro de 2019, foram realizadas diversas prisões em flagrantes, apreensão de inúmeros materiais estupefacientes, bem como armas de fogo e dinheiros em espécie[2], culminando na denuncia de 38 (trinta e oito) investigados.

Constatou-se, também, que o acusado Diego Luiz Monteiro da Silva, vulgo `¿brinquedo¿¿ ou `¿rei do ouro¿¿, ocupava um dos cargos de gerentes gerais da organização.

Os gerentes eram pessoas que, dentro da estrutura organizacional, estavam diretamente subordinadas ao `¿Bruxo¿¿ ou ¿¿mano¿¿, líder da quadrilha.

Eles tinham as funções de manter contato frequente com os demais correligionários, principalmente através de mensagens de aplicativos como whatsapp e Messenger, dando ordens, deliberando ataques, ações violentas na cidade e gerenciando toda a venda de drogas da associação criminosa e, por estarem presos[3], utilizavam os gerentes locais como uma `longa manus¿.

A aparição do acusado nas investigações se deu logo na primeira operação policial.

No começo de 2018, a guarnição recebeu uma denuncia informando que uma pessoa nominada Gabriel, cujo vulgo correspondia à `¿GB ou GK¿¿ estaria realizando a traficância e que ele era o gerente do tráfico de uma das bocas de fumo.

Ao procederem ao local os policiais lograram êxito em apreender, com a pessoa indicada na denuncia, cadernos de anotações do tráfico, drogas e um telefone celular.

Foi confessado pelo flagranteado, ainda, que era o gerente do tráfico local e que trabalhava para o vulgo `¿brinquedo¿¿[4].

Não por outro motivo que a operação policial foi intitulada de `¿toy¿¿, tradução em inglês para a alcunha `¿brinquedo¿¿.

Frisa-se que foi através dessa primeira operação policial que as investigações se ramificaram chegando até os demais denunciados que figuram nos autos principais e nos processos desmembrados.

No decorrer das investigações, as provas angariadas estreitaram ainda mais o liame entre o acusado e a associação criminosa.

E foi com base nesse cenário, que o Ministério Público ofereceu a denuncia em desfavor do requerido pelo delito de associação para o tráfico, cuja conduta encontra-se narrada no capítulo I da prefacial.

Além do aludido crime, o órgão acusatório também imputou ao requerido a coautoria dos crimes de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e posse ilegal de arma de fogo, referentes a prisões em flagrantes de outros membros da associação criminosa.

Essas condutas encontram-se elencadas nos capítulos II-a, II-b, II-c, II-d, II-e, II-f, II-g, II-h e II-i da exordial.

Feitos esses esclarecimentos iniciais sobre o panorama das investigações, e como elas desembocaram no acusado, é possível adentrarmos na análise dos crimes em espécies.

Quanto ao delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, imputado ao acusado no capítulo I da exordial, a materialidade e a autoria decorrem dos elementos de informação colhidos durante a fase inquisitorial e da prova oral produzida no decorrer da persecução penal.

O acervo probatório amealhado nos autos confirma a linha investigativa de que o acusado exercia a função de gerente geral da organização criminosa, mesmo estando preso.

Como vimos linhas acima, o também denunciado Gabriel, vulgo `¿GB¿¿ ou GK¿¿ informou aos policiais, quando do momento de sua prisão em flagrante, que ele trabalhava para o vulgo `¿brinquedo¿¿, sendo este o primeiro indicio da coordenação desenvolvida pelo requerido dentro da malta.

Vejamos (anexo 02, index. 04/05): Além disso, a apreensão do então adolescente Leonardo Tavares de Souza, vulgo `¿leo¿¿ ou `¿leozinho¿¿ também corrobora as funções de gerencia geral exercidas pelo requerido.

No dia 01 de julho de 2018 o adolescente foi apreendido por ter sido flagrado portando um revolver, antes de ter conseguido trocar o aludido artefato bélico por materiais estupefacientes.

Durante a abordagem, ele confirmou que fazia parte de uma organização criminosa e que ela era comandada, de dentro de penitenciária, pelo acusado, cujos vulgos correspondiam a `¿brinquedo¿¿ ou `¿rei do ouro¿¿.

Vejamos (anexo 02, index. 53/54): Nesse mesmo sentido foram as declarações do denunciado Sebastião Rocha Fernandes.

Ele foi preso no dia 28 de outubro de 2018, em razão de ter sido flagrado portando com uma carga de 255 (duzentos e cinquenta e cinco) pinos de cocaína.

Na ocasião, confirmou aos policiais que era um dos responsáveis pelo abastecimento de drogas, no bairro Nova Cidade, e que exercia a traficância a mando do vulgo `¿brinquedo¿¿.

Vejamos (anexo 02, index.265): O nacional Sirlei Rocha Fernandes, irmão de Sebastião Rocha Fernandes, declarou no bojo do registro de ocorrência nº 128-03594/2017, uma semana após a prisão do colateral, que já fez parte do tráfico em nova Cidade e que o acusado Diego atendia pelo vulgo `¿Brinquedo¿¿ e que ele mandava na cidade, mesmo estando preso.

Disse, ainda, que o tráfico no bairro Nova Cidade é exercido pela facção TCP e que o líder da quadrilha é Fernando Lemos Gonçalves, cujo codinome é `¿bruxo¿¿.

Vejamos (index. 255, fl.11): Além disso, no dia 13 de setembro de 2019, o setor de inteligência da polícia civil recebeu uma ligação de uma moradora de um dos bairros dominados pela facção do acusado.

Apesar de não ter se identificado, por medo de retaliação, teceu detalhes sobre os seus membros.

Disse, na oportunidade, que impera na localidade a lei do silêncio, embora todos saibam quem são os integrantes da facção e que alguns moradores são, inclusive, obrigados a esconder dentro de suas casas as drogas que serão vendidas no dia.

Afirmou, ainda, que após a prisão de Yago, vulgo `¿cicatriz¿¿, a gerência do tráfico local passou a ser exercida pelo vulgo `¿menor p¿¿ e que este prestava contas diretamente ao acusado, mesmo estando preso.

Vejamos (anexo 02, fl. 133): Mas não é só.

Em um das conversas que subsidiam o relatório preliminar das investigações há um diálogo entre o nacional Gabriel, vulgo `¿GB¿¿ ou `¿GK¿, com o vulgo `¿cicatriz¿¿, em que aquele falava para este depositar R$ 300,00 (trezentos reais) e que esta ordem partiu do vulgo `¿rei do ouro¿¿, um dos codinomes do acusado.

Vejamos (anexo 02,index.20): Se não fosse o suficiente, foram apreendidos na cela do acusado, no dia 20 de março de 2019, um aparelho celular, um carregador e anotações corroborando as informações de que o acusado continuava gerindo a quadrilha, mesmo enclausurado na penitenciária, conforme atesta o relatório de missão anexado ao index. 1548: O depoimento, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, da investigadora da polícia civil Kelly Dias, do delegado da polícia civil Ronaldo Andrade Cavalcante e do policial militar Tiago Saleiro Ezequiel, somados ao acervo probatório produzido na primeira fase da persecução penal, não deixam margens para dúvidas sobre o acusado estar traficando já há algum tempo, com habitualidade, e vinculado à traficância organizada liderada pelo vulgo `¿bruxo¿¿ ou `¿mano¿¿, de forma profissional: ¿que os meios de prova da investigação, basicamente, foram a interceptação, de que me utilizei bastante, e, ainda, de informações dos moradores colhidas na própria localidade e também de redes sociais, Facebook, Instagram, tudo que eu encontrava; que a identificação do Diego, `Brinquedo¿, já estava em arquivos da Delegacia, pois ele já tinha diversos Registros de Ocorrência em que ele era citado, inclusive conversei até com o setor de homicídios na época, e foi quem me apresentou o Diego; que o Diego estava envolvido em alguns homicídios e foram arquivos que peguei na Delegacia mesmo e com a interceptação isso só corroborou; que tem alguma coisa em relação a isso, inclusive de ser citado até o nome dele; que não cheguei a pegar interceptação dele, Diego, falando, mas tinha de muitas pessoas falando dele, do vulgo `Brinquedo¿; que `Brinquedo¿ era bastante citado e ele era bastante conhecido na região, que atua no tráfico de drogas há muito tempo, mesmo estando preso; que as provas são os registros de ocorrência, os termos de declarações, que tem diversos em que ele é citado; que há diversas ocorrências da Delegacia de tráfico de drogas e de homicídio também; que na própria interceptação ele foi citado algumas vezes'' (Kelly dias) ¿que peguei o inquérito da operação `Toy¿ a partir da segunda interceptação; que ou esta terceira operação renovação da tratava da investigação sobre a organização criminosa T.C.P, que atuava com maior preponderância na região do Nova Cidade, que tinha como líder o cidadão, o qual nunca tive contato, chamado `Bruxo¿, Fernando Lemos Gonçalves; que a operação se iniciou a partir da prisão do gerente do `Bruxo¿ na localidade, que tem o vulgo de `JJ¿, Jhonatan, salvo engano; que com a prisão do Jhonatan, a partir da apreensão do celular dele, foi pedido a quebra de todos os números que estavam na agenda do `JJ¿; que ai se chegou nesta circunstância das `tias¿, de como era o modus operandi, de como elas trabalhavam em auxílio ao tráfico de drogas; que Diego Luiz Monteiro da Silva, conhecido como `Brinquedo¿, era o subchefe; que tanto o `Brinquedo¿ quanto o `Bruxo¿ se encontravam presos; que eles davam ordens direto do presídio; que nas interceptações foram detectadas ligações deles dois; que Douglas Rosa de Souza, conhecido como `Drogba¿, também me lembro; que os líderes da facção, os principais, eram o `Bruxo¿, `Brinquedo¿ e `Drogba¿; que `Drogba¿ também se encontrava preso na época¿ (Ronaldo Andrade Cavalcanti) ¿que Fernando Lemos Gonçalves, conhecido como `Bruxo¿, era o dono de Nova Cidade; que Diego Luiz Monteiro da Silva, conhecido como `Brinquedo¿ ou `Rei do Ouro¿, conheço, pois quando ele foi baleado ele deu entrada na UPA de Unamar e eu estava lá; que Douglas Rosa de Souza, conhecido como `Drogbar¿, quando cheguei já estava preso; que Jhonatan Tavares Mendes, conhecido com Jhon-Jhon, acho que quando cheguei já estava preso, mas já ouvi falar dele; que Fabiano Jorge Lima Roque, vulgo `FB¿, conheço de vulgo; que Yago de Souza Ferreira, conhecido como `Cicatriz¿, lembro sim, que `Cicatriz¿ estava na ocorrência que prendemos um fuzil; que prendemos um fuzil, uma R10 na época, e algumas armas menores ... que Octavio Vieira de Souza, vulgo `Tavinho¿ ou `Mata Rindo¿, correu no dia do Fuzil junto com `Cicatriz¿; que ele conseguiu correr e se evadir do local; que `Tavinho¿ sempre foi envolvido lá; ... que na época do depoimento na Delegacia conhecia o nome de `Bruxo¿, até antes de vir para cá (Rio das Ostras) já sabia que o dono de Nova Cidade era o `Bruxo¿; que não sabia que era Fernando o nome dele; que nunca tive uma ocorrência que envolvesse Fernando, apenas de os presos alegarem que trabalhava para ele¿ (Tiago Saleiro Ezequiel) Frisa-se que não há nos autos nada que infirme os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, corroborados pelas aduções dos agentes da lei em sede judicial.

Além disso, não há nos autos indícios de que os integrantes da polícia civil e militar estivessem tentando imputar ao acusado, artificiosamente, os delitos narrados na peça acusatória, não tendo a defesa produzido qualquer prova nesse sentido, ônus que lhe cabia por força do art. 156.

Caput, do Código de Processo Penal.

E como se sabe, os depoimentos dos policiais servem para lastrear o édito condenatório quando estiverem em harmonia com o restante do acervo probatório ¿ caso justamente dos autos - conforme entendimento consolidado do Tribunal de Justiça Fluminense, materializado na Súmula de nº 70[5].

Dessa forma, evidenciada a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, através de robusto lastro fático probatório amealhado nos autos, não há como acolher a tese de insuficiência probatória, aventada pela Defesa.

Igualmente insubsistente é a tese de que não há prova de que o acusado é o interlocutor das conversas interceptadas e pelo mesmo motivo: há um robusto lastro fático probatório atestando que os vulgos `¿brinquedo¿¿ ou `¿rei do ouro¿¿ se referiam ao acusado e, somado a isso, foi encontrado na cela do requerido um aparelho telefônico corroborando as inúmeras declarações de que, mesmo de dentro da prisão, ele exercia a função de gerente geral da associação criminosa. .

Apesar de o exposto ser suficiente para evidenciar que a tese defensiva é insubsistente, convém trazer à baila que o vulgo do acusado como sendo `¿brinquedo¿¿ não é informação nova para esta Vara.

O acusado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos do processo nº 0001322-21.2015.8.19.0068, tendo a sentença sido mantida em sede recursal, conforme atesta a anotação de número 12 da FAC de index. 7002.

O acervo probatório daquela ação penal já descortinava o fato do acusado possuir o vulgo `¿brinquedo¿¿ e que ele era vinculado à facção criminosa Terceiro Comando Puro.

Nesse sentido, vejamos um trecho da sentença que elucida estas afirmações[6] Dessa forma, não há espaços para ilações: o vulgo `¿brinquedo¿¿, mencionado nas conversas e nos depoimentos, é sim do acusado. É ele quem exercia um dos cargos de gerente geral da quadrilha.

O liame entre o acusado e o seu codinome dentro da malta ficou sobejamente comprovado, bem como o `animus¿ associativo.

O édito condenatório, em relação ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, imputado no capítulo I da prefacial, é medida de rigor.

Por outro lado, quanto aos delitos de tráfico de drogas majorado, posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previstos no capítulo II-a até o capítulo II-h da peça acusatória, não há meios para condenar o acusado.

Como vimos linhas acima, os aludidos delitos versam sobre prisões em flagrantes de outras pessoas que, de acordo com a exordial, são integrantes da associação criminosa, delitos estes que foram imputados ao acusado em razão da posição de gerente geral que exercia dentro da quadrilha.

Perante a doutrina pátria, pode se dizer com relativa tranquilidade ser unânime a ideia de que se pode punir pela prática de um crime na qualidade de autor aquele que realiza com sua conduta o verbo núcleo do tipo e os seus elementos constitutivos, mesmo que parcialmente[7], e na qualidade de partícipe, aquele que presta ao executor ou aos executores auxílio moral (na forma de instigação ou induzimento) ou material (garante a arma usada no crime; deixa a porta aberta para o furtador entrar na residência; garante o veneno necessário à terminar com a vida.

Com base nessa premissa, é autorizado dizer que não haveria como se punir o acusado pelos crimes imputados no capítulo II da incoativa.

Ora, a peça não atribuiu a prática do verbo núcleo dos injustos lá narrados.

Segundo ela, as drogas, as armas, as munições e os acessórios de artefatos bélicos foram encontrados na posse de terceiros.

Isto é, foram a eles e não ao ora acusado que a prefacial indicou como os executores dos elementos típicos do delito.

Também não lhes descreveu comportamentos que pudessem corresponder a quaisquer das formas de participação, seja o induzimento (fazer nascer a ideia da prática do crime), seja a instigação (incentivar a prática da conduta delituosa já existente como ideia na cabeça do agente), seja o auxílio material.

A omissão seja talvez proposital.

A denúncia decerto queira atribuir ao acusado a prática de todos aqueles crimes com base na ideia de que ele estava exercendo a gerencia da organização criminosa durante o período em que as drogas e as armas foram apreendidas, de sorte que a posse, a guarda, o transporte etc, não poderiam ser realizados senão sob a sua ordem e conhecimento.

Em suma, o que a peça parece denotar é que ele deveria ser punido por ter o domínio do fato e não por ter realizado os elementos do tipo diretamente ou ter de alguma forma atuado como partícipe.

Bom, se for esse o raciocínio, o desfecho de todo modo seria o mesmo.

A Teoria do Domínio do Fato foi concebida por Hans Welzel, mas foi desenvolvida com muita argúcia, e muito bem aceita entre os operadores e a academia, por Klaus Roxin, cuja obra, em linhas gerais, ao discorrer sobre como poderia ser alguém colocado na condição de autor, quando não tenha por si próprio realizado os elementos do tipo, mas se valido de outrem (Willensherrschaft ¿ domínio da vontade), ensina que essa situação poderia ocorrer basicamente em três hipóteses: quando o terceiro age coagido; quando o terceiro age em erro; ou quando o terceiro age em meio a um aparato organizado de poder.

Nesse último caso, que parece ser o que o Ministério Público faz referência na exordial acusatória, Roxin entende que para haver a colocação do `agente de trás¿ na condição de autor seria necessário que ele tivesse dado a ordem para a prática do crime na posição de quem está atuando dentro de uma estrutura verticalizada de poder, que opera em dissonância com o ordenamento jurídico e cujos destinatários e executores podem ser trocados, substituídos por outros (fungibilidade).

A confirmar a assertiva[8]: Há, além das acima mencionadas, uma situação adicional, mais notória de autoria mediata por meio de um instrumento plenamente responsável.

Trata-se da terceira forma de autoria mediata: além do domínio sobre a vontade de um terceiro por meio de erro ou de coação, propõe Roxin, de forma original, que se reconheça a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder, categoria que ingressou na discussão científica em artigo publicado por Roxin em 1963 na revista Goltdammer¿s Archiv für Strafrecht, e que é objeto constante das manifestações de Roxin.

Aquele que, servindo-se de não se limita a instigar, mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados.

Isso significa que pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em organizações criminosas ou terroristas são autores mediatos, o que está em conformidade não apenas com os parâmetros de imputação existentes na história, como com o inegável fato de que, em estruturas verticalizadas dissociadas do direito, a responsabilidade tende não a diminuir e sim a aumentar em função da distância que se encontra um agente em relação ao acontecimento final.

Esse ¿ e não, por exemplo, o número de vítimas ou o número de intervenientes ¿ é o critério material que indica que o domínio do aparato organizado compensa a perda de controle relativa ao distanciamento em relação ao fato concreto (a morte de determinada pessoa, por exemplo).

Os requisitos dessa forma de autoria mediata são, assim, a emissão de uma ordem a partir de uma posição de poder dentro de uma organização verticalmente estruturada (1) e dissociada do direito (2), e a fungibilidade dos executores (3).

O exemplo mais cristalino é o processo contra Eichmann, que inclusive serviu de paradigma a Roxin quando formulou a teoria, no início da década de 1960.

E no caso, a despeito de o TCP constituir facção que funciona à revelia da lei e da Constituição, estar organizada de forma verticalizada, hierarquizada, e de o acusado dentro dela desempenha papel de gerência, não há prova de que dele partiu a ordem para que as armas e as drogas fossem transportadas, guardadas, empunhadas etc, pelos asseclas que com elas foram encontrados e cuja dinâmica fática foram descritas no capítulo II da prefacial acusatória.

Por isso, não há como lhe reconhecer aqui a autoria com base na Teoria.

E antes que se questione, é evidente neste particular que não está a acusação exonerada do ônus probatório.

Uma vez que não se admite a responsabilidade objetiva em matéria penal, é absolutamente imprescindível que o Ministério Público comprove que o acusado consciente e voluntariamente, ou seja, de forma dolosa, deu a ordem para que a droga ou o armamento fossem guardados, transportados, distribuídos etc., enfim, para que os terceiros executassem os fatos típicos durante o desenrolar dos quais acabaram sendo descobertos e flagrados pelas forças de segurança ¿ o que, repita-se, não ocorreu.

Vale neste ponto o aviso da doutrina de ser erro comum o de se imputar a prática do crime a alguém sem que o órgão acusatório faça prova do dolo, só pelo fato de ele ser um dos chefes do bando criminoso.

Luís Greco, na mesma obra supratranscrita, alerta: «Não importa o que X sabia; X era o chefe, logo, tinha o domínio do fato» O presente erro é ainda mais elementar.

Como se viu, a ideia domínio do fato se aplica apenas a delitos de domínio, que são, em sua totalidade, delitos dolosos.

Dolo é, segundo a definição clássica, conhecimento e vontade de realizar o tipo objetivo,103 querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo, no dizer do art. 18, I, CP.

Isso significa que se o agente não agiu, pelo menos, assumindo o risco da realização do tipo, isto é, com dolo eventual, sequer se poderá falar em domínio do fato.

Uma responsabilidade fundada na mera posição de comando, que dispensa qualquer dolo, existe apenas no direito penal internacional, na chamada command responsibility (art. 28, Estatuto do Tribunal Penal Internacional), uma figura de duvidosa legitimidade, que nada tem a ver com aquilo de que agora estamos cuidando[9].

E Bittencourt, em seu conhecido Tratado de Direito Penal, obtempera[10]: Em outros termos, para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha controle sobre o executor do fato, e não apenas ostente uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira.

Ou seja, é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio do Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável.

Aviso que serve igualmente para se afastar a condenação do acusado por ser dono de toda a droga e armas que foram apreendidas nos bojos dos APF¿s, referidos no capítulo II da exordial.

A esse respeito não foi igualmente produzido nenhum elemento probatório pelo Ministério Público, não bastando, repita-se à exaustão, a prova de que ele desempenha função de comando dentro da organização.

De todo modo, para além do que foi dito por esta Vara Criminal a respeito da correta aplicação da Teoria do Domínio do Fato (hoje moda entre os pretórios), calha ainda acrescentar o seguinte.

As facções atuam à semelhança de uma organização empresarial, não sendo incorreto a respeito das empresas se dizer que o CEO ou o gerente geral desconhece o que efetivamente está sendo realizado pelos seus inferiores hierárquicos, a quem é comum serem atribuídos algum espaço decisório e de atuação, para que as metas gerais da companhia sejam atingidas, por isso não sendo lícito ou razoável supor que eventual prática escusa ou ilegal por parte deles seja sempre e de toda forma conhecida e tenha partido de orientação ou ordem dos seus superiores.

Não! Não é assim que elas funcionam, sobretudo as de grande porte.

O elo entre o que foi praticado na ponta pelo funcionário de `chão de fábrica¿ nem sempre é de conhecimento do seu superior imediato, quiçá do chefe ou do presidente da empresa. `Mutatis mutandis¿ o mesmo raciocínio vale para as organizações criminosas. É necessário que o Ministério Público investigue e comprove um a um a autoria dos crimes imputados ao chefe ou quem tenha posição de comando dentro da associação criminosa, de forma a deixar claro que ele tinha conhecimento do fato e tenha ordenado a sua prática. É seu o ônus probatório. É assim que se joga o jogo no Estado de Democrático de Direito.

Suposições e raciocínios lógico-dedutivos são importantes para traçar linhas de investigação.

Não podem, porém, alicerçar sentenças de condenação.

A retumbância da assertiva é evidente e carece de maiores explicações.

Por tudo isso, não parece haver dúvida sobre ser de rigor a absolvição do acusado pela prática dos crimes cuja execução coube a terceiros, descritos nos Capítulos II-A a II-I da exordial, por absoluta deficiência de provas.

E antes que se alegue, não há contradição entre a fundamentação exposta até aqui, para afastar a condenação pelos delitos do capítulo II, com aquela que foi utilizada para fundamentar a necessidade de condenação pelo delito de associação, imputado no capitulo I da prefacial.

Naquela oportunidade, para justificarmos que o acusado integrava a quadrilha, utilizamos como indícios as declarações constantes nos relatórios policiais, produzidos pela investigadora da policial civil, as quais denotavam que, durante a abordagem os denunciados Gabriel vulgo `¿GB¿¿ e Sebastião confirmaram aos policiais, informalmente, que trabalhavam para o acusado.

Os aludidos indícios, somados ao restante do acervo probatório produzido na fase inquisitorial e na fase judicial torna inequívoco que o acusado estava associado para a prática de ilícitos, mas não demonstram, por si só, que partiu do acusado a ordem para que os flagranteados Gabriel e Sebastião praticassem, respectivamente, os ilícitos narrados no capítulo II-a e no capítulo II-g da exordial.

Como dito anteriormente, a prova de que o acusado desempenha função de comando dentro da organização e que os flagranteados estavam subordinados a ele, não servem de salvo conduto para imputar aos superiores hierárquicos todo e qualquer crime praticado pelos correligionários, sob pena de admitirmos a vedada responsabilidade penal objetiva.

Passada a análise da autoria e da materialidade dos delitos imputados na exordial, bem como das teses alçadas pelas partes, e não tendo sido demonstrada qualquer causa que pudesse isentar o requerido da inflição da pena em relação ao delito de associação para o tráfico, é chegada a hora de analisarmos os aspectos dosimétricos.

Inicialmente, salienta-se que a pena do delito de associação para o tráfico deverá ser exasperada, na primeira fase da dosimetria.

A atuação da malta que o acusado exercia a função de gerente obrigou as policias civil e militar a concentrar os seus esforços e desbaratar sua operação com mobilização extraordinária de recursos públicos, efetivo e inteligência que poderiam ter sido canalizados para a repressão e prevenção de outros delitos, cujo combate, por essa razão, restou fragilizado, o que denota consequências incomuns à hipótese.

Ainda sobre a primeira fase da dosimetria, o vetor personalidade deve deixar a neutralidade e ser valorado negativamente, já que o que se sabe do Sr.

Diego Luiz até aqui é que ele se dedica aos ilícitos desde tempos idos (não há sequer menção sobre ter ele algum dia trabalho honestamente ou se dedicado a alguma atividade lícita).

Em relação à segunda fase da dosimetria, deve ser reconhecida a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, já que a anotação de número 12, da FAC anexada ao index. 7002, atesta que o acusado possui uma condenação transitada em julgado por fatos anteriores aos que estão em apuração.

Sobre a terceira fase da dosimetria, o `Parquet¿ alega que deve incidir as majorantes previstas no artigo 40, incisos III, IV e VI da Lei nº 11.343/06.

Em relação a causa de aumento prevista no inciso III assiste razão ao Ministério Público.

O acusado continuou associado para o fim de cometer o tráfico de drogas, nesta Cidade, embora estivesse preso.

As mensagens de texto e diálogos interceptados e dos quais fizeram referência ao requerido tiveram lugar em instante em que já estava acautelado.

Além disso, como vimos linhas acima, foi apreendido na cela do requerido um aparelho telefônico e um carregador de celular o que não deixa margem para duvidas sobre o acusado continuar exercendo a gerência mesmo dentro da penitenciária.

Também deve ser reconhecida a causa de aumento do inciso IV. É público e notório que a facção TCP (terceiro comando puro), facção em que o acusado estava associado, exercia a traficância nesta Cidade por meio de intimidação difusa ou coletiva, consistente na `Lei do Silêncio¿.

Como vimos anteriormente, uma moradora do bairro que a facção dominava ligou para a polícia e confirmou que, apesar de todos na localidade saberem quem são os integrantes da facção, eles estão impedidos de falar sobre os fatos que possuem conhecimento em razão da aludida lei de silêncio e que, inclusive, alguns moradores são obrigados a esconder em suas residências as drogas que serão vendias no dia.

A intimidação difusa e coletiva, pautada na lei do silêncio, também fica evidenciada pelo fato da autoridade policial ter se valido de meios pouco comuns de investigação (interceptação das comunicações telefônicas) e da existência de diversas ações penais em trâmite perante esta Vara cujo objeto é a morte por ser a vítima tida pela Facção como X9.

Da mesma forma, a majorante do inciso VI tem guarida.

O acervo fático probatório amealhado nos autos denota que a malta contava com a participação de adolescentes e que eles também estavam subordinados ao acusado, conforme se depreende das declarações do menor Leonardo Tavares, explicitadas linhas acima.

Sobre o `quantum¿ de aumento, destaca-se que, para além de ter sido reconhecida três majorantes, a atuação do acusado exercendo a gerencia da quadrilha, mesmo dentro da prisão, possibilitou que a facção criminosa perdurasse atuando na cidade de forma a acarretar um estado permanente de conflagração, em razão da guerra travada com a facção rival, comando vermelho, para o controle e expansão de pontos de venda, deixando que os munícipes ficassem imersos num estado de terror contínuo, sobretudo nos bairros mencionados na prefacial.

O quadro é bastante pernicioso e exige que a majorante seja exasperada para o patamar máximo de 2/3.

Ante o exposto, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para CONDENAR o acusado DIEGO LUIZ MONTEIRO DA SILVA nas sanções do art. 35 c/c art. 40, III, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06 e para ABSOLVER da prática dos fatos tipificados no art. 33 c/c art.40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-a); art. 16, caput, e parágrafo único, IV da Lei nº 10.826/03 (capítulo II-b); art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; art. 14, art. 16, caput, e art. 16, parágrafo único, III, da Lei nº 10.826/03, tudo na forma do art. 69 do Código Penal (capítulo II-c); art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-d); art. 33 c/c art. 40, III da Lei 11.343/06 e do art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal (capítulo II-e); art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-f); art.33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06 (capítulo II-g); art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03 (capítulo II-h); art. 33 c/c art. 40, III e VI da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, V, do CPP.

Segue-se a dosimetria.

Culpabilidade normal à espécie.

Maus antecedentes ¿ a anotação de número 12 atesta que o acusado possui uma condenação transitada em julgado por fatos anteriores, no entanto, ela não será utilizada para valorar negativamente a presente circunstancia judicial.

Conduta social não objeto de prova.

Personalidade voltada para práticas criminosas ¿ o que se sabe do Sr.

Diego Luiz até aqui é que ele se dedica a ilícitos desde tempos idos (não há sequer menção sobre ter ele algum dia trabalho honestamente ou se dedicado a alguma atividade lícita).

Motivação desconhecida.

Associação entabulada em circunstancias não dignas de reprovação.

Consequências incomuns à hipótese ¿ a atuação da malta, que o acusado exercia a função de gerente, obrigou as policias civil e militar a concentrar seus esforços em desbaratar sua operação, com mobilização extraordinária de recursos públicos, efetivo, inteligência, que poderiam ter sido canalizados para a repressão e prevenção de outros delitos, cujo combate, por essa razão, restou fragilizado.

Por fim, comportamento da vítima impossível de aferição, uma vez que se trata de crime cujo sujeito passivo imediato é a coletividade.

Dadas essas circunstâncias, fixa-se a pena-base em 04 anos e 09 meses de reclusão.

Não concorrem atenuantes.

Concorre a agravante da `reincidência¿, prevista no art. 61, I do Código Penal, em razão da anotação de número 12 da FAC.

Motivo pelo qual fixa-se a pena intermediária em 05 anos e 11 meses de reclusão.

Não concorrem causas de diminuição.

Concorre a causa de aumento do art. 40, III, IV e VI da Lei 11.343/06, mensurada no patamar de 2/3.

Pena definitiva, portanto, fixada em 09 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão.

Fixa-se a pena de multa, em atenção ao montante de pena privativa aplicada e às condições econômicas do réu, em 1190 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional vigente.

Regime inicial fechado de cumprimento da pena, em atenção ao disposto no art. 33, `caput¿ e §§ 2º, `a¿, e 3º, CP.

O regime inicial de cumprimento da reprimenda não será alterado se houver o cômputo do tempo em que o acusado ficou preso provisoriamente, em razão da reincidência.

Por isso, deixa-se aplicar o disposto na Lei 12.736/12.

Não é cabível a substituição de que trata o art. 44 do CP e/ou a suspensão condicional da pena, prevista no art. 77 do CP, visto que a pena privativa aplicada ultrapassou quatro anos, o sentenciado é reincidente e as circunstancias judiciais não lhe são inteiramente favoráveis.

Mantem-se o decreto prisional ¿ a FAC do acusado denota que ele possui condenação transitada em julgado o que evidencia a utilização da prática criminosa como meio de vida, havendo risco à ordem pública caso seja posto em liberdade.

Soma-se a isso a gravidade concreta do delito cuja culpabilidade foi reconhecida tendo o acervo probatório descortinado, inclusive, que o acusado mantinha um celular dentro da penitenciária para gerir a organização de seus subalternos.

Ora, se mesmo o enclausuramento não foi suficiente para afastar o requerido da prática criminosa, quem dirá a liberdade.

Sendo assim, nega-se o direito em recorrer em liberdade.

Custas pelo apenado.

Suspenso os direitos políticos pelo prazo da condenação, a partir do trânsito em julgado desta sentença.

Encaminhe-se cópia deste `decisum¿ para a Coordenação de Acompanhamento de Execução Penal, a SEAP e a POLINTER.

Com o trânsito em jugado: (i) expeça-se as comunicações de estilo; (ii) calcule-se a pena de multa, as custas e a taxa judiciária; e (iii) expeça-se CES definitiva, expedindo CES provisória para o caso de ser interposto recurso pela acusação ou pela defesa.

P.R.I.