TJRJ - 0056303-89.2024.8.19.0001

100 POR CENTO LOCAÇÃO DE MÓVEIS E MONTAGENS LTDA apresentou Embargos à Execução Fiscal contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a extinção da execução fiscal em apenso.

Alega o embargante que fora indevidamente autuado por suposto recolhimento a menor de ICMS.

Sustenta que não houve a circulação de mercadoria que resultasse em atividade mercantil, fato gerador do ICMS, e que houve apenas a remessa dos bens, de forma temporária, para a realização do evento para o qual a Embargante foi contratada.

Requereu, ao final, a procedência do pedido.

Com a inicial, vieram os documentos de fls. 15/49.

Impugnação oferecida pelo embargado às fls. 86/93.

Sustenta que embora a embargante afirme que a sua atividade estaria coberta por Nota Fiscal, devidamente emitida com a finalidade de dar cobertura a transporte de mercadorias não destinadas a comercialização, não apresentou o contrato de locação celebrado com pessoa física ou jurídica que seria a receptora dos ditos bens móveis.

Defendeu a legitimidade da Fiscalização, afirmando que o o transporte interestadual de mercadorias desacompanhadas da documentação própria tem como consequência a exigência do imposto diferencial de alíquotas e multa pelo descumprimento de obrigação acessória.

Requereu, ao final, a improcedência do pedido.

Em provas, esclareceram as partes não possuírem mais provas a produzir (fls. 101 e fls. 103/104).

O Ministério Público dispensou atuação no feito (fls. 109/110). É o relatório.

Decido.

O feito encontra-se apto para julgamento, nos termos do artigo 355, I, do CPC/15.

Cuida a hipótese de embargos à execução fiscal na qual o embargante requer a anulação do auto de infração nº 03.647624-0, o qual ensejou o processo administrativo SEI-040224/006142/2022 que culminou na inscrição em dívida ativa da CDA objeto da execução fiscal em apenso.

Sustenta o embargante, em síntese, que a cobrança da dívida fiscal é ilegítima, uma vez que realiza o transporte de mobiliário que compõe o seu estoque para realização de locação destes bens à casas de festas e eventos, cumprindo portanto, o seu objeto social, afirmando não comercializar mercadorias.

Inicialmente, cabe salientar que o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, o que só ocorre quando há a efetiva transferência de titularidade do bem.

Com efeito, apesar da literalidade do inciso I, do artigo 3º da Lei Estadual 2.657/96 (que revogou expressamente a Lei nº 1.423/89), em seu art. 3º, inciso I: O fato gerador do imposto ocorre: I - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular , se não há a mudança de titularidade do bem, não se consubstancia a circulação da mercadoria, capaz de ensejar a incidência do tributo.

Isto porque o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0001513-02.2013.8.19.0000, declarou a inconstitucionalidade da parte final do artigo 3º, I, da Lei Estadual 2.657/96, nos termos da ementa abaixo transcrita: Arguição de inconstitucionalidade.

Artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual 2.657/96.

Afronta à ratio do art. 155, inciso II, da CF/88.

Entendimento consolidado no STF no sentido de que a simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é fato gerador de ICMS.

Súmula 166 do STJ.

Inconstitucionalidade material da parte final do art. 3º, inciso I, da Lei Estadual 2.657/96 caracterizada.

Procedência do incidente.

Segundo o Relator do sobredito incidente, a parte final do dispositivo ( ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular ) afronta a ratio do art. 155, inciso II, da CRFB/883, uma vez que a essência da norma constitucional é exigir a circulação jurídica da mercadoria, em seu aspecto mercantil, pressupondo a transferência de titularidade, ressaltando que na circulação de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não há mudança no domínio do bem.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS.

Confira-se o teor dos seguintes julgados: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Alegada ofensa ao art. 97 da CF/88.

Inovação recursal.

Prequestionamento implícito.

Inadmissibilidade.

Tributário.

ICMS.

Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Inexistência de fato gerador. 1.

Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2.

O Supremo Tribunal Federal entende ser insubsistente a tese do chamado prequestionamento implícito. 3.

A Corte tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas.

Precedentes. 4.

Agravo regimental não provido. (ARE 756636 AGR-RS, RELATOR: MINISTRO DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2014) TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

PRECEDENTES.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.

INOVAÇÃO DE TESE.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO.

I - O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS.

Precedentes.

II - A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição não foi examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário, configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial.

Precedentes.

III - Agravo regimental improvido. (AI 784.280/AGR-RJ, PRIMEIRA TURMA, RELATOR O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI , DJe DE 16/11/10) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS SEM TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE.

INOCORRÊNCIA.

PRECEDENTES. 1.

Não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência da titularidade.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AI Nº 682.680/AGR-RJ, SEGUNDA TURMA, RELATOR MINISTRO EROS GRAU, DJe 06/06/08) Nesse mesmo sentido, o entendimento predominante deste E.

Tribunal de Justiça: Direito Tributário.

Embargos à execução fiscal.

Certidão de Dívida Ativa originada de Auto de Infração por ausência de recolhimento de ICMS na transferência de bens para uso/consumo entre estabelecimentos da empresa embargante, localizados em diferentes Estados.

Sentença de procedência.

Recursos de ambas as partes.

Apelação do Estado.

Improvimento.

A mera transferência física de bens de uma sociedade entre as filiais não caracteriza fato gerador para a incidência do ICMS, pois não há configuração de operação mercantil, com transferência de titularidade de mercadoria através de atos de comércio.

Súmula 166/STJ.

Precedentes do STF.

Ausência de violação ao princípio da não-cumulatividade.

Apelação do contribuinte.

Provimento.

Verba honorária que comporta majoração, em respeito aos requisitos inseridos no artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil de 1973.

Primeiro recurso improvido, provendo-se o segundo. (0225436-52.2012.8.19.0001 - APELAÇÃO - Des(a).

MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 01/02/2017 - QUARTA CÂMARA CÍVEL) Ementa.

Embargos à execução fiscal.

Crédito tributário de ICMS.

Circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Entendimento predominante dos Supremo Tribunal Federal no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias sem transferência de titularidade do bem não constituiria fato gerador de ICMS.

Previsão expressa na Lei Estadual nº2657/96 de que o fato gerador do imposto ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular .

Incompatibilidade entre lei estadual e entendimento atualizado dos Tribunais Superiores.

Aplicação analógica da súmula 568 do STJ.

Recurso manifestamente contrário ao entendimento dominante da jurisprudência.(0023782-75.2016.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des(a).

MARIO GUIMARÃES NETO - Julgamento: 21/06/2016 - DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

ICMS.

ARRENDAMENTO DE AERONAVE SEM OPÇÃO DE COMPRA.

INTERNAÇÃO TEMPORÁRIA.

O FATO GERADOR DO ICMS É A CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA, O QUE SÓ OCORRE QUANDO HÁ TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BEM.

SE NÃO HOUVE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL, NÃO SE PODE COGITAR DA OCORRÊNCIA DE CIRCULAÇÃO E, PORTANTO, DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RECONHECENDO A REPERCUSSÃO DA MATÉRIA, DECIDIU NESSE SENTIDO (RE 540829).

REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, NA FORMA DA REGRA DO ART. 20, §4º, DO CPC/73.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (0047474-13.2010.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des(a).

EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA - Julgamento: 11/10/2016 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL).

A controvérsia diz respeito a acorrência do fato gerador a gerar a cobrança do imposto que não teria sido recolhido, objeto do auto de infração n. nº 03.647624-0.

Contudo, não produziu o embargante qualquer prova apta a demonstrar a que título se deu a transferência dos bens da nota fiscal de fls. 35 e se essa circulação seria tributável ou não, nem tampouco apresentou o contrato de locação celebrado com pessoa física ou jurídica a comprovar sua alegação de que a circulação das mercadorias era em razão da locação desses bens para eventos, objeto de seu contrato social.

Logo, não se desincumbiu de seu ônus probatório, a teor do disposto no art. 373, II do CPC.

Portanto, a presente execução em apenso tem por título executivo a certidão da dívida ativa, que contém na forma da Lei nº 6.830/80 todos os elementos do Termo de Inscrição, nos termos do disposto no parágrafo 5º do artigo 2º da LEF, sendo certo que o referido título goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, estando presentes todos os seus requisitos essenciais, os quais não foram afastados pela embargante.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Condeno a embargante ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor total do débito, devidamente atualizado, nos termos dos artigos 85, § 3º, inciso I, do CPC/15.

Certificado o trânsito em julgado e nada sendo requerido no prazo de 30 dias, dê-se baixa e arquive-se.

PRI.

Em provas, justificadamente.

Após, ao MP.

 CERTIDÃO   ( x ) Distribuição por dependência ao nº 0115774-70.2023.8.19.0001 (  ) Pedido/deferimento de Gratuidade de Justiça. (  ) Pedido   de   pagamento   das   Custas   Judiciais   e   Taxa   a posteriori/parceladamente/ao final. ( ) Pedido de antecipação de tutela/liminar. ( ) Pedido de prioridade na tramitação em razão da idade ou    necessidade especial. (  ) Custas Judiciais corretamente recolhidas. (  ) Emolumentos corretamente recolhidos. (  ) Taxa Judiciária corretamente recolhida. (x  ) Não há informação de pagamento das custas. ( x ) Garantia do juízo : feito bloqueio no vlaor integral na execução em apenso. ( x ) Tempestivo.

Ao embargante para regularizar as custas ou comprovar seu recolhimento.