TJRN - 0816546-34.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0816546-34.2022.8.20.5001 Polo ativo BRASIL INTER COMEX ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA Advogado(s): VIKTOR BURTSCHENKO JUNIOR Polo passivo AUDITOR FISCAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA (LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022).

COBRANÇA.

POSSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º PREDITA NORMATIVA.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

REEXAME OFICIAL DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível, por maioria de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des.

Cornélio Alves, parte integrante deste.

Vencido o Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por Brasil Inter Comex Eletrônicos e Informárica EIRELI (INPOWER) em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos do Mandado de Segurança n.º 0816546-34.2022.8.20.5001, impetrado contra ato do Auditor Fiscal do Estado do Rio Grande do Norte, concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA PRETENDIDA apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01.01.2022 a 04.01.2022, quando ainda não havia sido publicada a LC 190/2022, sendo reconhecido à impetrante o direito de ser restituída, via compensação administrativa, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores pagos indevidamente, observando-se ainda o prazo prescricional quinquenal.

DECLARO, incidentalmente, a INCONSTITUCIONALIDADE à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” constante da parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deixando de aplicá-la, por entender violadora dos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, todos da Constituição Federal.

Diante da sucumbência mínima da parte impetrante, condeno-a pagamento das custas, já satisfeitas.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09.

Sentença sujeita à remessa necessária, tendo em vista a concessão parcial da segurança”. [ID 18662473] Em suas razões recursais (ID 18662476), o Apelante alega, em síntese, que “se a lei estadual só passa a ter eficácia no tocante ao ICMS DIFAL quando surgiu a lei federal LC 190, o seu Art. 3º não está revestido de inconstitucionalidade, pois o tributo não está excepcionada, sujeita-se à regra geral, razão pela qual o ente estatal deve observar o princípio da anterioridade, da noventena e o exercício fiscal.”, motivo pelo qual defende a legalidade da cobrança do tributo apenas a partir de 1º/01/2023.

Ao final, requer o conhecimento e provimento da Apelação Cível para reformar a sentença guerreada e conceder a segurança pleiteada, no sentido de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Devidamente intimada (ID 18662480), a parte Apelada não apresentou contrarrazões.

Instado a se pronunciar, o Ministério Público, por intermédio do 1º Promotor de Justiça de Natal, em substituição na 7ª Procuradoria de Justiça, declinou de sua intervenção no feito (ID 18852813). É o relatório.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA (LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022).

COBRANÇA.

POSSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º PREDITA NORMATIVA.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

REEXAME OFICIAL DESPROVIDO.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto e da remessa necessária.

O cerne da questão recursal consiste em aferir o acerto da sentença de primeiro grau que, compreendendo que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu o DIFAL, mas apenas regulamentou as normas gerais aplicáveis à espécie, denegou a segurança.

Sobre o assunto em espeque, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093 fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em resposta ao mencionado entendimento, houve a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A discussão ora ventilada, por sua vez, diz respeito à necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária anual previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, in verbis: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Ocorre que, na linha do que destacado pela magistrada, não constato ser o caso de aplicação da garantia tributária referida na alínea “b”, porquanto, nesta etapa cognitiva, não vislumbro a necessidade de edição de nova normativa autorizadora da cobrança do ICMS-DIFAL.

Em verdade, em um primeiro momento, alinho-me à compreensão de que houve reação legislativa aos termos propugnados no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a “inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e § único, CF/1988)”.

Isto porque, no voto condutor do julgado vinculante, foi enfatizada a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

A corroborar: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. (...) 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). (grifos acrescidos).

Trata-se, assim, pelo menos em um juízo de prelibação e ainda em atenção à situação do caso concreto, de condição suspensiva da Lei Estadual nº 9.991/2015 (que dispõe sobre a cobrança do ICMS no Rio Grande do Norte), motivo pelo qual, tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, retomou-se a eficácia da normativa primeva.

O posicionamento ora esposado, aliás, não diverge do que adotado em ações similares nesta Corte de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA DECISÃO NÃO SURPRESA E DA CONGRUÊNCIA.

SENTENÇA QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM OS PEDIDOS AUTORAIS.

INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO ACERCADO DOS QUAIS AS PARTES NÃO TIVERAM A OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR.

NULIDADES ARGUIDAS AFASTADAS.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

VALIDADE.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA, QUE VEIO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

DIFAL.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO APENAS DURANTE O PERÍODO DE 1º DE JANEIRO DE 2022 A 05 DE JANEIRO DE 2022.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJRN, Apelação Cível nº 0812352-25.2021.8.20.5001, Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, assinado em 03/03/2023).

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

PREJUDICIAL DE MÉRITO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA.

APLICAÇÃO DE MATÉRIA COM EFEITO VINCULANTE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8 A 10 DO CPC.

REJEIÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 1287019, REALIZADO EM 24/02/2021, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469, RELATOR MINISTRO DIAS TOFFOLI.

AÇÃO IMPETRADA EM DATA POSTERIOR, NÃO SE ENQUADRANDO NA HIPÓTESE.

SEGURANÇA DENEGADA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRN, Apelação Cível 0818973-38.2021.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, assinado em 28/07/2022).

De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pelo Relator, o Ministro Alexandre de Moraes, em 17/05/2022, indeferiu os pedidos liminares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 7066, 7070 e 7078, sob o argumento de que a LC nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência tributária, nem a base de cálculo, mas somente a destinação do produto da arrecadação, o que possibilita a produção de efeitos no mesmo exercício financeiro ao da sua publicação.

Por outro lado, ressalte-se que a garantia tributária eleita como aplicável foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte nos termos do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Desse modo, tem-se que a cobrança de DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Norte, após o decurso de noventa dias da publicação da normativa de regência, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, mostra-se possível.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso e nego provimento à remessa necessária, mantendo irretocado o veredito a quo em seus demais termos. É como voto.

Natal/RN, data da sessão de julgamento.

Desembargador Cornélio Alves Relator EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1.287.019/DF - Relator Ministro Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli - Tribunal Pleno - j. em 24.02.2021).

VOTO VENCIDO VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR Considerando que a pretensão inicial posta no presente writ é a declaração de invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, para que a cobrança em questão somente fosse possível em janeiro de 2023, e que a sentença, a despeito de nominar em seu dispositivo a concessão parcial da ordem, em verdade, denegou a segurança, vez que reconheceu como sendo válida e exigível a cobrança do ICMS-DIFAL contra a Impetrante a partir de 05/01/2022, não vejo qualquer possibilidade de conhecimento da presente remessa necessária.

Não se olvide que a Lei Complementar n.º 190/2022, amparo legal para a cobrança efetivada pelo Estado do Rio Grande do Norte, somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022, motivo pelo qual o cerne da controvérsia reside no respeito ou não ao princípio da anterioridade anual e a produção dos efeitos da referida norma em janeiro de 2022 ou janeiro de 2023, como pretendia o Impetrante e lhe foi negado.

Neste passo, é absolutamente dissociado da questão o reconhecimento, pelo juízo a quo, da invalidade da cobrança entre 1º e 04 de janeiro de 2022, para fins de se conceder parcialmente a segurança, vez que a Lei Complementar n.º 190/2022 sequer existia juridicamente.

Assim, considerando que o pronunciamento ora analisado representa, em verdade, uma denegação da segurança inicialmente pretendida, não vislumbro o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento da presente remessa, nos termos do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009.

Assentadas tais premissas, sem parecer ministerial, não conheço da remessa necessária.

MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível.

Cinge-se o mérito recursal em analisar a possibilidade de reforma da sentença que concedeu parcialmente a segurança e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” constante na parte final do art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, bem como determinou que o Estado do Rio Grande do Norte se abstenha de realizar a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais, realizadas pela Impetrante, de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Rio Grande do Norte, durante o período entre 1º de janeiro de 2022 a 04 de janeiro de 2022, reconhecendo a validade e exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL, a partir de 05/01/2022.

De início, entendo que as alegações do Apelante merecem prosperar.

Isto porque, no julgamento do leading case RE n.º 1.287.019/DF, realizado em 24/02/2021, processo submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), ao analisar a validade do Convênio ICMS n.º 93/2015, especificamente em operações e prestações com destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto do remetente, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante segundo a qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ainda, ao reconhecer a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, “(...) desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.º 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Assim, se a declaração de inconstitucionalidade da regulamentação do DIFAL pelo convênio questionado somente passou a produzir efeitos em 2022, criou-se um vácuo legislativo que não permite inferir pela possibilidade de cobrança em momento anterior à regular previsão em lei complementar, somente ocorrida com a publicação da Lei Complementar nº. 190, de 04 de janeiro de 2022, em vigor desde 05 de janeiro de 2022.

A celeuma jurídica, em apertada síntese, passou a gravitar em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição.

Contudo, a despeito de uma leitura apressada do referido julgamento induzir à compreensão de que a cobrança do DIFAL de ICMS seria possível a partir de 2022, é preciso compreender que a decisão de inconstitucionalidade retirou do ordenamento jurídico a regulamentação veiculada por meio do Convênio ICMS n.º 93/2015, somente legitimada após a publicação da LC n.º 190/2022 que, como toda legislação que estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária, por criar nova categoria de contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo (art. 146, III, “a”, da Constituição), bem como por representar verdadeira majoração de tributo, impõe-se o respeito à anterioridade de exercício, tal como previsto no art. 150, III, da Constituição.

Não se olvide que a interpretação do precedente deve ocorrer de acordo com a legislação tributária, em seu sentido amplo, sobretudo porque a legalidade em matéria tributária constitui garantia fundamental prevista no art. 150, I, da CF, e representa uma das mais importantes garantias do contribuinte, inseridas dentre as limitações ao poder de tributar, sendo autoaplicável, de modo que a interpretação da lei tributária não é pro fisco nem pro contribuinte, mas pro lege.

Do mesmo modo, a anterioridade, tratada por muitos doutrinadores como princípio, não representa simples mandado de otimização, mas, como limitação ao poder de tributar, veicula determinação expressa em seu comando normativo, de modo que, nos termos do art. 150, III, da Constituição, é vedado aos Estados cobrar tributos “b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993); c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”.

A esse respeito, é imperioso registrar que a decisão do Supremo Tribunal Federal esclareceu de forma precisa a ausência de efeitos automáticos da Emenda Constitucional n.º 87/2015, bem como a necessidade de edição de lei complementar capaz de instituir as normas gerais acerca da nova cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, não admitindo a sua regulamentação por convênio.

E assim o fez porque a instituição do diferencial de alíquota, regulamentada posteriormente pela LC n.º 190/2022, implica, em verdade, em majoração de tributo, na medida em que o contribuinte, que antes recolhia o imposto somente em seu estado de origem, passou a ter a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste for superior.

Ademais, o princípio da anterioridade se relaciona com a própria eficácia da norma tributária, compreendendo o tempo entre a publicação da lei e o momento em que ela irá produzir efeitos no mundo jurídico, quando somente então poderá ser efetivada qualquer cobrança de tributo instituído ou majorado, de modo que a sua inobservância, além de violar cláusulas pétreas, tem o condão de gerar insegurança jurídica, tributação surpresa e constrição patrimonial sem respaldo constitucional.

Considerando, portanto, que a instituição efetiva e regulamentação do DIFAL de ICMS somente surgiu com a publicação da LC n.º 190/2022, em janeiro de 2022, considerando a anterioridade anual e a vedação constitucional à cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que foi instituído ou majorado, considerando a data da publicação da lei, e considerando, ainda, que, nos termos do art. 34 da Lei n.º 4.320/64 (Lei Geral do Orçamento), o exercício financeiro é igual ao ano civil, a LC n.º 190/2022 somente poderá ser considerada eficaz e, portanto, somente poderá produzir efeitos a partir de janeiro de 2023.

Isto porque, a eficácia da lei regulamentadora do DIFAL somente pode ser considerada a partir de janeiro de 2023, em respeito ao precedente do Supremo Tribunal Federal e ao princípio da anterioridade de exercício, por se tratar de norma instituidora de normas gerais, a lei estadual que intentou regulamentar a matéria no âmbito estadual, apesar de vigente, não pode ser considerada eficaz antes da norma de maior hierarquia, integrativa do texto constitucional, sobretudo quando “(...) A observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas.

Neste contexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "aptas a vincular todos os entes federados e os administrados” [STF, RE 433.352 AgR, rel. min.

Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, 2ª T, DJE de 28-5-2010].

Assim, a despeito de, em 2021, data do julgamento, o STF ter decidido que a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio somente produziria efeitos a partir de 2022, assim como eventuais leis estaduais que tratem da matéria, o Projeto de Lei Complementar n.º 32/2021, que resultou na LC n.º 190/2022 e instituiu efetivamente o DIFAL com a sua regulamentação, somente veio a ser sancionada e publicada em janeiro de 2022, de modo que a instituição do diferencial de alíquota que implica em majoração de tributo demanda, necessariamente, a observância da anterioridade tributária, nos termos do art. 150, III, da Constituição.

No mesmo sentido, colaciono recente precedente desta Câmara Cível, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL/ICMS, EXIGIDOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

INOVAÇÃO LEGISLATIVA QUE REPRESENTA VERDADEIRA MAJORAÇÃO DE TRIBUTO, IMPONDO-SE, POR ESTA RAZÃO, O RESPEITO À ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 150, III, DA CF.

APELO PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0813872-83.2022.8.20.5001, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 30/06/2023, PUBLICADO em 14/07/2023) Por tais motivos, entendo que as alegações do Recorrente merecem prosperar.

Ante o exposto, conheço e dou provimento à Apelação Cível para reformar a sentença guerreada e afastar a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” constante na parte final do art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, bem como em reconhecer a validade e exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 1º/01/2023. É como voto.

Desembargador Dilermando Mota Relator Natal/RN, 28 de Agosto de 2023.