TJRN - 0811650-16.2020.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 6ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL E TRIBUTÁRIA DA COMARCA DE NATAL - 6ª VEFT Fórum Fazendário da Comarca de Natal - Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, nº 34, Cidade Alta, Natal/RN, CEP: 59.025-275 e-mail: [email protected] - Telefone/Whatsapp: 84 3673-8671 Processo: 0811650-16.2020.8.20.5001 Exequente: COOPANEST RN - COOPERATIVA DOS MEDICOS ANESTESIOLOGISTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Executado: MUNICIPIO DE NATAL e outros SENTENÇA - Relatório Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela provisória de urgência ajuizada pela COOPANEST RN - COOPERATIVA DOS MÉDICOS ANESTESIOLOGISTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra o MUNICÍPIO DO NATAL, alegando, em síntese, que: a) foi lavrado Auto de Infração (AI) n. 505189748 (Processo Administrativo n. 2017.002947-0), o qual teria, segundo fundamenta a autoridade fiscal, “deixado de realizar a retenção e recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) relativo aos serviços médicos prestados por seus cooperados – pessoas físicas que, à época do fato gerador, não eram cadastrados como profissionais autônomos nesta municipalidade ou que, embora cadastrados, encontravam-se em situação irregular quanto ao pagamento do ISS AUTÔNOMO, no período de março de 2012 a dezembro de 2016”; b) por, supostamente, incorrer em tal omissão, haveria violado as obrigações previstas nos art. 64, VII, e art. 66, §11, do Código Tributário do Município de Natal (CTM) e em consequência, emitido o AI impugnado, pelo qual se lhe reclama o pagamento de um crédito tributário no valor histórico de R$ 2.574.856,73 (dois milhões quinhentos e setenta e quatro mil oitocentos e cinquenta e seis reais e setenta e três centavos), acrescido de multa de cinquenta por cento (art. 86, II, do CTM) e outros acréscimos legais; c) apontando os graves vícios do AI, enfrentou o contencioso administrativo fiscal, cuja decisão final, da lavra do Tribunal Administrativo de Tributos Municipais (TATM), foi tomada em seu desfavor pela apertada contagem de quatro votos a três (sendo necessário o voto de desempate do Presidente da corte administrativa); d) as sociedades cooperativas são desenhadas para, sem almejar finalidade lucrativa própria, realizar o interesse comum dos cooperados e, em razão de tal circunstância, estas sociedades – as quais agem em nome e no interesse exclusivo dos associados – não possuem efetivas receitas, uma vez que os valores recebidos de terceiros, por pertencerem exclusivamente aos componentes do corpo social, apenas transitam em seu caixa; e) a natureza civil das cooperativas denota uma singularidade em sua forma associativa (integrada por pessoas e não capitais), despida de interesses mercantis, uma vez que o objeto fundamental é possibilitar o melhor exercício das atividades profissionais dos associados; f) as cooperativas de trabalho não são caracterizadas como contribuintes do ISS, pois suas atividades não se enquadram na sistemática constitucional de prestação de serviços, além do fato de não revelarem efetiva capacidade contributiva (art. 145, §1º, CF); g) não se confundem os atos da cooperativa com os atos dos profissionais que a compõem, pois os atos da sociedade visam exclusivamente a organizar e planejar o labor dos seus sócios, sendo essa a sua finalidade, ou atividade fim, pela qual a cooperativa nada aufere, sendo uma ferramenta sem repercussão econômica, gratuita, sem receita; h) diversamente de outros tipos societários, a sociedade cooperativa não é prestadora de serviços, uma vez que esse trabalho é executado pelos sócios, sendo certo,

por outro lado, que esses sócios (cooperados), da mesma forma, não exercem serviços à cooperativa, mas sim às pessoas que os contratam por intermédio dessa sociedade; i) a atividade da cooperativa médica, compreende a organização, o planejamento e a instrumentalização dos contratos dos seus sócios e não interfere no objeto da contratação (trabalho dos sócios), nem na sua execução, uma vez que estes são de responsabilidade dos cooperados; j) também não é contratante dos serviços dos cooperados, apenas proporciona melhor organização para a prestação de serviço alheio, sendo um ato cooperativo, descrito no art. 79 da Lei Federal n. 5.764/71, que não se confunde com o objeto das atividades dos associados, tratando-se da operação-fim desse tipo de sociedade, realizada de forma a não produzir resultado financeiro e a não conclamar a incidência de qualquer espécie tributária; k) o Auto de Infração não se desincumbe do ônus de relacionar inequivocamente a sua conduta no descumprimento de alguma das normas, o que macula o ato administrativo de vício insanável, devendo ser declarada a sua nulidade; l) há evidente erro no AI quanto à própria identificação do dispositivo legal supostamente violado e que ensejaria sua responsabilidade pelo crédito tributário, pois os termos dos arts. 64, VII, e do art. 66, §11, ambos do CTM, suportes legais para a realização do lançamento, não prescrevem a obrigação supostamente descumprida e descrita na autuação como fundamento para a imputação da obrigação (“deixar de realizar a retenção e o recolhimento do ISS”); m) apenas o art. 66, § 12, CTM, prescreve hipótese em que uma cooperativa médica deve reter e recolher o ISS devido por terceiros, mas tal situação não corresponde àquela discutida no AI e sequer foi apontada na lavratura da autuação, sendo mais um vício impassível de convalidação; n) a sociedade cooperativa não realiza o fato gerador do ISS, mas ela é chamada a cooperar com a administração fiscal (mediante a prova de recolhimento, pelo cooperado, do ISS relativo ao mês anterior), como pressuposto para a autorização à redução de sua base de cálculo dos valores repassados aos cooperados (art. 66, §9º, I, CTM) e caso não satisfaça o dever de auxílio, a cooperativa médica poderá sofrer a pena de ser responsabilizada pelo recolhimento do tributo; o) o caráter sancionatório da norma demonstra que ela não prescreve dever de retenção da obrigação tributária principal, atribuído, na verdade, ao contribuinte originário: ela prevê uma sanção para o caso de descumprimento de um dever acessório, sanção a ser posteriormente imposta pela norma individual e concreta exarada pelo agente da Administração competente; p) os valores que passam pelo seu caixa advêm da prestação de serviços médicos realizados pelos seus cooperados, e a esses pertencem, de modo que o art. 66, § 9º, do CTM não lhe é aplicável, pois não é contribuinte de ISS; q) o Auto de Infração é nulo, inexistindo qualquer crédito tributário dele decorrente exigível e consequentemente, a mesma sorte deve ser reconhecida à penalidade de multa imposta, acessória da obrigação principal.

Ao final, requereu tutela de urgência para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto do AI guerreado e determinada a emissão imediata, pelo Réu, da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, com fundamento no art. 300, CPC, e do art. 150, IV, do CTN, bem como que a própria decisão interlocutória servisse como mandado de intimação da determinação mandamental.

No mérito, pugnou pelo reconhecimento da nulidade do AI, por incidir em nulidade insanável, ao fundamentar-se em dispositivos legais dos quais não se deduz a infração descrita como supostamente cometida.

Subsidiariamente, requereu a anulação do crédito tributário correspondente ao ISS devido por cooperados que estavam em situação regular perante a Fazenda Pública Municipal quando da lavratura do AI, determinando-se o recálculo do lançamento nesses termos ou ainda, a declaração de que a responsabilidade que lhe fora transferida quanto ao ISS devido por seus cooperados está restrita aos valores correspondentes às parcelas fixas mensais devidas por estes enquanto autônomos, naquelas competências abrangidas pela fiscalização em que comprovada situação de inadimplência.

Por fim, pediu a anulação da pena de multa, por inexistência de fundamento legal para a sua imposição.

Juntou documentos.

Decisão de Id. 55231755 deferiu a tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objeto do auto de infração n. 505189748 (Processo Administrativo n. 2017.002947-0), bem como determinou a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa em favor da parte autora.

O Município do Natal apresentou contestação no Id. 55463509, afirmando que existe responsabilidade tributária da parte autora pela retenção dos tributos devidos pelos cooperados nas situações previstas legalmente.

Mencionou que, para afastar a responsabilidade pela retenção do ISS devido pelos cooperados, a parte autora deveria ter comprovado que, na data dos fatos geradores, os cooperados constantes na documentação anexa ao auto de infração estavam regulares (inscritos e em dia com o recolhimento tributário municipal).

Informou que a cooperativa deveria ter retido o ISS devido pelos profissionais autônomos em situação irregular com o fisco municipal (seja porque não era cadastrado, seja porque estava em dívida), conforme previsto no §11º, art. 66, CTMN, tornando-se responsável tributária.

Afirmou que o contrato de prestação de serviço é firmado entre a cooperativa e o tomador de serviço e que a parte autora em seu pedido subsidiário busca a análise dos fatos de 2012 a 2016, sejam realizados com base na situação fática de 2017.

Aduziu que não há uma listagem carreada de comprovantes de pagamentos da qual se permita inferir que, entre aqueles que ocasionaram a autuação, havia cooperados cadastrados e adimplentes quando do fato gerador.

A parte autora, por sua vez, apresentou réplica no Id. 58055814, reforçando os argumentos da petição inicial.

O Município do Natal manifestou-se no Id. 95671946 para informar a ausência de interesse na produção de novas provas.

A parte autora, não obstante tenha requerido a produção de perícia contábil no Id 97575727, pugnou pela sua desistência no Id. 123248126.

Razões finais no Id. 126891244 e no Id. 129457063. É o relatório.

Decido. - Fundamentação.

A pretensão inicial é procedente.

Explico.

O auto de infração (n. 505189748) ora impugnado padece de vício insanável consistente no erro do enquadramento típico da infração atribuída à parte autora, consequentemente, erro de direito, não passível de revisão de ofício em prejuízo ao contribuinte.

Quando da autuação, a autoridade fiscal registrou (Id. 54635963, pág. 1): “que esta deixou de realizar a retenção e o recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) relativo aos serviços médicos prestados por seus cooperados - pessoas físicas que, à época da ocorrência do fato gerador, não eram cadastrados como profissionais autônomos nesta municipalidade ou que, embora cadastrados, encontravam-se em situação irregular quanto ao pagamento do ISS AUTÔNOMO, no período de março de 2012 a dezembro de 2016, nos termos dos artigos 64, VII, e 66, § 11, da Lei 3.882/89, conforme quadro demonstrativo e seu detalhamento em anexo, que é parte integrante deste auto de infração”.

Sem negrito no original.

A autuação fundamentou a infração atribuída à parte autora no suposto descumprimento das obrigações previstas no art. 64, VII, e no art. 66, § 11, ambos do Código Tributário de Natal (Lei n. 3.882/89), entendimento que foi mantido ao final do Processo Administrativo n. 2017.002947-0.

Entretanto, os dispositivos citados não se aplicam à parte autora, tendo havido evidente erro de enquadramento típico pela autoridade fiscal, com manifesta ofensa à legalidade, impondo-se a declaração de nulidade do auto de infração impugnado.

Primeiro, dispunha o art. 64, VII, da Lei n. 3.882/89 (com redação vigente à época): Art. 64 - São responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS: VII – os que utilizam serviços de profissionais autônomos, pelo imposto incidente sobre as operações, quando não comprovadas, pelos prestadores, inscrição no Cadastro Mobiliário de Contribuintes e regularidade quanto ao recolhimento do imposto; Tal dispositivo não se aplica à COOPANEST RN, pois ela não se utiliza dos serviços dos médicos prestados pelos seus cooperados.

Ocorre justamente o oposto: é a COOPANEST RN que presta serviços aos médicos cooperados.

Tal dispositivo até pode ser aplicado à autora, mas em situação diversa: quando ela se utilizar de serviços de outros profissionais autônomos, que prestem serviços a ela diretamente e desde que esses profissionais não comprovem inscrição no Cadastro Mobiliário de Contribuintes, considerando a redação atual do art. 64, VII, do CTM.

A insistência do Município de Natal na aplicação do art. 64, VII, do CTM, ao caso só seria possível mediante a relativização da própria tipicidade, o que não se pode admitir, especialmente no âmbito do direito sancionador.

O princípio da tipicidade é garantia que impede a Administração Pública de agir de forma arbitrária e excessiva, exigindo-se que a descrição de conduta proibida revele, em grau máximo, exatamente o conteúdo da ação vedada.

Ao confundir os conceitos de tomador de serviços (descrito no art. 64, VII, do CTM, pela expressão “os que utilizam serviços de profissionais autônomos”) com prestador de serviços, a parte ré deturpa a hipótese de incidência do dispositivo citado, criando hipótese de conduta vedada não prevista em Lei.

Na relação com o médico cooperado, a COOPANEST RN não é tomadora de serviços, mas prestadora.

Em suma: com fundamento no art. 64, VII, do CTM, não há como atribuir à COOPANEST RN a condição de responsável tributária na situação em tela, na sua relação com seus cooperados, ainda que esses não fossem à época cadastrados como profissionais autônomos no município ou que, embora cadastrados, estivessem em situação irregular.

Tais fatores não importam, pois a tipicidade é afastada de plano pelo não enquadramento da autora na condição de quem se utiliza de serviços de profissionais autônomos.

Segundo, também é nulo o auto de infração impugnado em relação ao enquadramento da autora na hipótese prevista no art. 66, § 11, do CTM, segundo o qual: Art. 66 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 9º – Quando se tratar de serviços referentes ao item 4 do Art. 60 desta Lei, prestados por meio de sociedade organizada sob a forma de cooperativa, fica autorizada a dedução no valor da base de cálculo: (Incluído pela Lei Nº 5.914 de 02/04/2009).

I – dos valores repassados aos cooperados das sociedades, decorrentes dos serviços por eles prestados, resultantes dos contratos celebrados pelas cooperativas singulares, federações, centrais e confederações; (Incluído pela Lei Nº 5.914 de 02/04/2009). § 11 - No caso do inciso I do parágrafo 9º, a sociedade cooperativa deverá comprovar o recolhimento do Imposto sobre Serviço de competência do Município do Natal, realizado pelo cooperado, relativo ao mês imediatamente anterior ao mês do repasse, sob pena de ser responsabilizada como substituto tributário perante o fisco municipal. (sem negrito no original).

O dispositivo não impõe à cooperativa o dever de retenção do ISS, o que se revela da sua simples leitura.

Embora o parágrafo citado preveja situação de responsabilidade tributária, tal só ocorre caso não haja recolhimento do imposto pelo próprio contribuinte – no caso, o médico cooperado – e a cooperativa, em seguida, em relação ao mês anterior ao mês do repasse, não comprove o recolhimento.

Sendo assim, não há como atribuir à parte autora um dever anterior de retenção.

Dito de outra forma: se a obrigação deve ser cumprida inicialmente pelo próprio contribuinte, não há como entender pela existência de um dever de retenção por parte da Cooperativa.

Essa exigência criaria uma situação em que tanto o contribuinte – o médico cooperado – quando a cooperativa, cumpririam a mesma obrigação tributária, em duplicidade.

A responsabilidade tributária, nesse caso, surge apenas sob a condição do não cumprimento da obrigação pelo contribuinte.

Nesse ponto, tem pertinência, sim, a distinção entre responsabilidade tributária “por substituição” e responsabilidade tributária “por transferência”, apontada pela parte autora.

Somente a primeira é compatível com a obrigação de retenção do imposto, já que a responsabilidade nasce com o sujeito passivo, quando da ocorrência do próprio fato gerador.

Na segunda modalidade, porém, a responsabilidade depende de uma circunstância particular, de um evento, sendo incompatível, assim, com a obrigação de retenção do imposto na fonte.

O § 11 do art. 66 do CTM configura hipótese de responsabilidade tributária “por transferência”, tanto que não prevê em seu texto a obrigação de retenção do imposto.

Diferente modalidade se encontra no § 12 do mesmo art. 66, que prevê, em situação distinta, e não utilizada para fundamentar o auto de infração, a obrigação de efetuar a retenção na fonte por parte da cooperativa.

Vejamos: § 12.

No caso do inciso II do parágrafo 9º, deve a cooperativa efetuar a retenção na fonte e o recolhimento do valor do Imposto sobre Serviço devido ao Município do Natal pelo prestador de serviços, salvo se a pessoa física estiver regularmente inscrita neste município ou se a pessoa jurídica estiver enquadrada como sociedade uniprofissional.

Ou seja, quando o legislador quis tratar da responsabilidade tributária da cooperativa na modalidade “por substituição”, o fez de forma expressa, como se vê no § 12 citado acima.

Em síntese, nenhum dos dispositivos citados no auto de infração n. 505189748 (art. 64, VII, e art. 66, § 11, da Lei 3.882/89) é suficiente para fundamentar um suposto dever de retenção e recolhimento do ISS por parte da cooperativa em relação ao imposto devido pelos seus médicos cooperados.

O argumento do Município de que, mesmo isenta ou imune, a cooperativa pode figurar como responsável tributária não é suficiente para afastar a nulidade do auto de infração.

A questão central não é a possibilidade de a COOPANEST RN figurar como responsável tributária, mas sim a inadequação do enquadramento típico-jurídico realizado no auto de infração impugnado, não havendo como relevar o equívoco do enquadramento da parte autora nas condutas descritas no art. 64, VII, e art. 66, § 11, ambos da Lei n. 3.882/89. - Dispositivo Ante o exposto, confirmo a decisão de Id. 55231755 e, no mérito, julgo procedente a pretensão inicial, com fundamento no art. 487, I, do CPC, declarando a nulidade do auto de infração de n. 505189748 e da multa dele decorrente.

Condeno a parte ré a ressarcir à autora as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 7 % do valor da causa - que nesse caso se confunde com o proveito econômico obtido – com fundamento no art. 85, § 3º, III, do CPC.

Caso haja apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo de 15 dias (contados em dobro no caso da Fazenda Pública), remetendo os autos ao E.

TJRN em seguida, com ou sem manifestação.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido em até 10 dias, arquivem-se.

P.R.I.

Natal/RN, data do sistema. (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06) FRANCISCO PEREIRA ROCHA JÚNIOR Juiz de Direito