TJRN - 0811650-16.2020.8.20.5001

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Dilermando Mota EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0811650-16.2020.8.20.5001 DESPACHO Intime-se a parte Embargada para, querendo, manifestar-se no prazo legal, a teor do disposto no art. 1.023, § 2º, do CPC.

Após, conclusos.

Publique-se.

Desembargador Dilermando Mota Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0811650-16.2020.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL e outros Advogado(s): Polo passivo COOPANEST RN - COOPERATIVA DOS MEDICOS ANESTESIOLOGISTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): JOAO PAULO VASCONCELOS DE ASSUNCAO Apelação Cível nº 0811650-16.2020.8.20.5001 Apelante: Município de Natal Representante: Procuradoria-Geral do Município Apelado: COOPANEST RN - Cooperativa Dos Médicos Anestesiologistas Do Estado Do Rio Grande Do Norte Advogado: João Paulo Vasconcelos de Assunção Relator: Desembargador Dilermando Mota EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ISS.

AUTO DE INFRAÇÃO FUNDAMENTADO EM SUPOSTA OMISSÃO DE RETENÇÃO DE TRIBUTO.

INAPLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS COMO FUNDAMENTO DA AUTUAÇÃO.

ERRO DE DIREITO.

VÍCIO INSANÁVEL.

DESPROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Município de Natal contra sentença que julgou procedente ação anulatória ajuizada pela COOPANEST RN, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 505189748, lavrado sob o fundamento de que a cooperativa deixou de realizar a retenção e recolhimento de ISS relativo aos serviços médicos prestados por seus cooperados que não eram cadastrados como profissionais autônomos ou que estavam em situação irregular perante o fisco municipal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em definir se o Auto de Infração nº 505189748 padece de vício insanável por erro na qualificação jurídica dos fatos, considerando que fundamentou-se nos arts. 64, VII, e 66, §11, do Código Tributário Municipal para imputar à cooperativa médica o descumprimento de dever de retenção e recolhimento de ISS de seus cooperados.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A cooperativa médica não se enquadra no conceito de "os que utilizam serviços de profissionais autônomos" previsto no art. 64, VII, do CTM, pois não é destinatária dos serviços prestados pelos seus cooperados, mas instrumento de organização desses profissionais, invertendo-se a relação de prestação de serviços. 4.

O art. 66, §11, do CTM não impõe à cooperativa obrigação originária de retenção do ISS, mas apenas dever de comprovar o recolhimento realizado pelo cooperado, com responsabilidade tributária por transferência condicionada ao descumprimento dessa obrigação acessória. 5.

O lançamento tributário que atribui descumprimento de obrigação não prevista nos dispositivos legais invocados como fundamento da autuação constitui erro de direito, vício insanável que macula o auto de infração.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. É nulo o Auto de Infração que imputa à cooperativa médica o descumprimento de dever de retenção e recolhimento de ISS fundamentado nos arts. 64, VII, e 66, §11, do Código Tributário Municipal, pois tais dispositivos não contemplam essa obrigação para o tipo de relação jurídica existente entre a cooperativa e seus cooperados. 2.

A atribuição incorreta da fundamentação legal caracteriza erro de direito no lançamento tributário, vício insanável não passível de convalidação.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator que integra este acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE NATAL, em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal, que nos autos de nº 0811650-16.2020.8.20.5001, em ação proposta por COOPANEST RN - COOPERATIVA DOS MÉDICOS ANESTESIOLOGISTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, julgou procedente o pedido inicial para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 505189748 e da multa dele decorrente.

Nas razões de ID 29370161, a parte apelante alega que a sentença merece reforma, pois a cooperativa deveria ter retido e recolhido o ISS devido pelos profissionais autônomos em situação irregular com o fisco municipal, conforme previsto no art. 64, VII, e art. 66, §11, do Código Tributário do Município de Natal.

O apelante aduz que existe responsabilidade tributária da parte apelada pela retenção dos tributos devidos pelos cooperados nas situações previstas legalmente.

Sustenta que, para afastar a responsabilidade pela retenção do ISS devido pelos cooperados, a parte apelada deveria ter comprovado que, na data dos fatos geradores, os cooperados constantes na documentação anexa ao auto de infração estavam regulares (inscritos e em dia com o recolhimento tributário municipal).

Afirma ainda que mesmo no caso de entidades imunes ou isentas, tal condição não afasta a responsabilidade tributária, conforme entendimento jurisprudencial pacificado.

Por tais fundamentos é que o apelante requer, ao final, que seja reformada a sentença, declarando-se a plena validade do Auto de Infração nº 505189748.

Em contrarrazões (Id. 29370164), o Apelado aduz ser inconsistente o recurso, visto que o apelante não apresentou qualquer argumento tendente a questionar a conclusão alcançada pela sentença, que estabeleceu a ausência de dever de retenção decorrente dos dispositivos legais invocados pela autoridade fiscal lançadora.

Reitera a impossibilidade de aplicação do art. 64, VII, do CTM à cooperativa, por não ser esta tomadora de serviços dos cooperados, bem como a inexistência de obrigação de retenção no art. 66, §11, do CTM. É o relatório.

VOTO Preenchidos os pressupostos, conheço do recurso.

Cinge-se a pretensão recursal à reforma da decisão para declarar a validade do Auto de Infração nº 505189748, lavrado contra a COOPANEST RN em razão de suposta omissão de retenção e recolhimento do ISS devido pelos médicos cooperados que estavam em situação cadastral irregular perante o fisco municipal.

A controvérsia central do presente recurso cinge-se à regularidade formal do Auto de Infração nº 505189748, que foi desconstituído pelo juízo de primeiro grau em razão de manifesto defeito na fundamentação jurídica.

Na sentença recorrida, o magistrado entendeu pela nulidade do ato administrativo de lançamento tributário por vício insanável consistente no erro de enquadramento típico da infração atribuída à parte autora, com manifesta ofensa ao princípio da legalidade.

Desse modo, confrontando a argumentação recursal com o que consta dos autos, entendo que não assiste razão à recorrente.

Conforme se extrai dos autos, a fiscalização tributária do Município de Natal lavrou Auto de Infração contra a cooperativa apelada, sob o fundamento de que esta "deixou de realizar a retenção e recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) relativo aos serviços médicos prestados por seus cooperados – pessoas físicas que, à época do fato gerador, não eram cadastrados como profissionais autônomos nesta municipalidade ou que, embora cadastrados, encontravam-se em situação irregular quanto ao pagamento do ISS AUTÔNOMO, no período de março de 2012 a dezembro de 2016".

A autuação fundamentou-se nos seguintes dispositivos do Código Tributário do Município de Natal (Lei nº 3.882/89): Art. 64 - São responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS: (...) VII – os que utilizam serviços de profissionais autônomos, pelo imposto incidente sobre as operações, quando não comprovadas, pelos prestadores, inscrição no Cadastro Mobiliário de Contribuintes e regularidade quanto ao recolhimento do imposto; Art. 66 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) §11 - No caso do inciso I do parágrafo 9º, a sociedade cooperativa deverá comprovar o recolhimento do Imposto sobre Serviço de competência do Município do Natal, realizado pelo cooperado, relativo ao mês imediatamente anterior ao mês do repasse, sob pena de ser responsabilizada como substituto tributário perante o fisco municipal.

Em suas razões recursais, o Município de Natal defende, além de outros argumentos que não impugnam diretamente a nulidade do auto de infração, a existência de responsabilidade tributária da cooperativa pela retenção do ISS devido pelos cooperados inadimplentes, com base nos dispositivos legais acima transcritos.

Contudo, analisando detidamente a questão, verifica-se que não assiste razão ao recorrente.

Em primeiro lugar, quanto à aplicação do art. 64, VII, do CTM, é patente sua inadequação à situação fática.

O dispositivo atribui responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS àqueles “que utilizam serviços de profissionais autônomos", ou seja, aos tomadores de serviços desses profissionais.

Ocorre que, no caso concreto, a cooperativa apelada não se enquadra nessa definição, pois não é destinatária ou usuária dos serviços médicos prestados pelos seus cooperados, mas sim instrumento de organização desses profissionais para viabilizar suas atividades. É dizer que os médicos cooperados não prestam serviços para a cooperativa, mas sim se utilizam dela como mecanismo para operacionalizar suas atividades profissionais.

Tal entendimento se alinha à natureza jurídica das cooperativas, que, nos termos da Lei nº 5.764/71, são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, constituídas como instrumentos para a melhor consecução dos objetivos dos seus associados, não sendo destinatárias finais dos serviços por eles prestados.

Ao confundir os conceitos de tomador de serviços (descrito expressamente no dispositivo como "os que utilizam serviços de profissionais autônomos") com prestador de serviços, o Auto de Infração deturpou a hipótese de incidência normativa, criando indevidamente hipótese de responsabilidade tributária não prevista na legislação municipal.

Destarte, resta evidenciada a inadequação do enquadramento legal perpetrado pela autoridade fiscal ao fundamentar o Auto de Infração no art. 64, VII, do CTM, o que, por si só, já seria suficiente para macular o ato administrativo com vício insanável.

No que concerne à aplicabilidade do art. 66, §11, do CTM como fundamento para o Auto de Infração, constata-se, igualmente, sua manifesta inadequação à situação objeto da fiscalização.

O referido dispositivo, por sua própria redação, não impõe à cooperativa apelada uma obrigação originária de retenção do ISS dos valores repassados aos cooperados.

Da leitura atenta do dispositivo, depreende-se que a norma estabelece uma situação de responsabilidade tributária por transferência, e não por substituição originária.

Isso porque o dever principal imposto pela norma é o de "comprovar o recolhimento do Imposto sobre Serviço [...] realizado pelo cooperado", e apenas sob a condição de descumprimento desse dever de comprovação é que surge a responsabilidade da cooperativa como substituto tributário.

Como acertadamente pontuou o magistrado sentenciante, o dispositivo não institui um dever prévio de retenção na fonte, mas sim uma responsabilidade tributária condicionada a um evento posterior - o não cumprimento da obrigação pelo contribuinte originário (médico cooperado) e a não comprovação desse recolhimento pela cooperativa.

A responsabilidade por transferência, modalidade aplicável ao caso, caracteriza-se justamente pelo deslocamento da obrigação de um devedor (contribuinte) para outra pessoa (responsável), em razão de um evento específico.

Difere, portanto, da responsabilidade por substituição, na qual a lei, desde logo, atribui a terceiro o dever de reter e recolher o tributo, substituindo o contribuinte natural na relação jurídico-tributária.

Assim, se não há prévia obrigação legal de retenção na fonte, não pode o Fisco exigir o cumprimento de tal dever e, muito menos, lavrar auto de infração por seu descumprimento.

A interpretação sistemática do Código Tributário Municipal reforça esse entendimento, uma vez que, quando o legislador municipal quis impor um dever originário de retenção de ISS, o fez de forma expressa e inequívoca, como se verifica no §12 do mesmo art. 66, que assim dispõe: Art. 66. §12.

No caso do inciso II do parágrafo 9º, deve a cooperativa efetuar a retenção na fonte e o recolhimento do valor do Imposto sobre Serviço devido ao Município do Natal pelo prestador de serviços, salvo se a pessoa física estiver regularmente inscrita neste município ou se a pessoa jurídica estiver enquadrada como sociedade uniprofissional.

A comparação entre os dois dispositivos é elucidativa.

Enquanto o §12 estabelece expressamente que a cooperativa "deve efetuar a retenção na fonte", o §11 limita-se a determinar que a cooperativa "deverá comprovar o recolhimento" já realizado pelo cooperado, prevendo uma responsabilidade superveniente apenas em caso de descumprimento dessa obrigação acessória.

Tal diferença textual não pode ser ignorada pelo intérprete, sob pena de violação aos princípios da legalidade estrita e da tipicidade, que regem o Direito Tributário, especialmente em sua vertente sancionadora.

Ao impor obrigação de retenção tributária que não encontra correspondência com os dispositivos legais que fundamentam o ato administrativo, incorreu o auto de infração em erro de direito, contrariando frontalmente os arts. 142, caput, do CTN, e 137, I e II, do CTM.

Acerca da temática, é assente na jurisprudência pátria a natureza insanável do erro de direito no lançamento tributário, conforme se depreende do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO.

ISSQN.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ.

REVISÃO DE LANÇAMENTO.

ERRO DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. (...) VII - No mérito, quanto à alegação de ofensa aos arts. 146, 147, §2º e 149, VIII, do CTN e aos arts. 9º, §§ 1º e 3º, do DL n. 406/68, denota-se que o Tribunal a quo, ao decidir a controvérsia, consignou que a revisão de atos já julgados administrativamente fere a segurança jurídica, porquanto não houve ilegalidade no ato e sim divergência em relação ao contexto fático e à norma aplicável.

VIII - O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de alteração de lançamento por erro de direito, sob pena de ofensa aos princípios da confiança e da segurança jurídica.

Precedentes: REsp n. 1.669.310/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 27/9/2018; AgInt no AREsp n. 1.894.687/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022. (...) (AREsp n. 2.469.237/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 13/12/2024.) Assim, mantida a anulação do auto de infração por vício insanável de fundamentação jurídica, ficam prejudicadas a análise dos demais argumentos tecidos na apelação, vez que não se prestam a infirmar essa conclusão principal.

As questões relativas à regularidade cadastral dos cooperados no momento da autuação ou dos fatos geradores, bem como a discussão sobre a base de cálculo do ISS aplicável, tornam-se irrelevantes diante da constatação do erro de direito que inquina o lançamento tributário, tornando-o nulo de pleno direito.

Sendo assim, afigura-se acertado o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição, o qual deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao apelo e, em face do disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, mantendo-se os demais termos da sentença. É como voto.

Desembargador Dilermando Mota Relator JL Natal/RN, 12 de Maio de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0811650-16.2020.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 12-05-2025 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 29 de abril de 2025.