TJRN - 0001504-32.2008.8.20.0130

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de São José de Mipibu Rua Senador João Câmara, S/N, Centro, SÃO JOSÉ DE MIPIBU - RN - CEP: 59162-000 Processo: 0001504-32.2008.8.20.0130 Ação: EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE MIPIBU/RN EXECUTADO: BANCO VONTORANTIM S.A, POR SEU REPRESENTANTE LEGAL SENTENÇA SENTENÇA

I -RELATÓRIO Trata-se de Execução Fiscal promovida pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE MIPIBU/RN em face do BANCO VONTORANTIM S.A com fundamento para cobrança de tributo de competência municipal, qual seja, Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, dos contratos de arrendamento mercantil “leasing” efetivados em veículos automotores registrados na municipalidade autora, com fim de executar a dívida de valor de R$ 777.515,94 (setecentos e setenta e sete mil quinhentos e quinze reais e noventa e quatro centavos) .

Certidão atestou a interposição de ação anulatória fiscal, processo nº 0001149-22.2008.8.20.0130 (ID 66907502), cuja finalidade é anular a CDA cujo valor é de R$ 777.515,94 (setecentos e setenta e sete mil quinhentos e quinze reais e noventa e quatro centavos) em virtude da suposta falta de recolhimento do ISS incidente sobre operações de arrendamento mercantil, crédito direto ao consumidor e financiamento praticadas pela Autora no território deste município, nos últimos cinco anos; Decisão suspendeu a execução em razão de decisão proferida na ação anulatória. (ID 66907503).

O Município exequente pediu a continuidade da ação com a citação da parte executada (ID 66907504).

Decisão suspendeu o feito com o fim de aguardar julgamento do REsp n1.060.210/SC com efeito repetitivo. (ID 67639943).

Processo digitalizado e inserido no PJE. É o sucinto relatório.

Decido.

O processo encontra-se regular, não há nulidade a ser sanada, tendo sido observadas as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, estando apto ao julgamento.

O leasing ou arrendamento mercantil é um contrato por meio do qual uma instituição financeira, adquire um bem (móvel ou imóvel) e aluga-o a um interessado, por um prazo certo, facultando a este que, ao final do período locativo, opte pela renovação do contrato, devolução ao arrendador ou aquisição do bem pelo valor residual.

São três as espécies de arrendamento mercantil: (i) leasing operacional; (ii) leasing financeiro e (iii) lease back.

Este tipo de contrato é regulado pela Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974.

O Decreto-Lei nº 406/68, não estava previsto expressamente a incidência do ISSQN sobre o arredamento mercantil (leasing).

Não obstante, o item 52 da lista anexa de serviços do referido Decreto-Lei previa a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, o que motivou alguns Municípios a pleitear, dada a proximidade entre o leasing e a locação, que se subsumisse à hipótese de incidência deste.

Em 15 de dezembro de 1987, sobreveio a Lei Complementar nº 56, que passou a prever expressamente a possibilidade de incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil no item 79 (“Locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil”).

Com o advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, restou corroborada, no item 10.4, a possibilidade de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre os contratos de arrendamento mercantil (“10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)”.

Ocorre que, em que pese ter adotado a locação de bens móveis como parâmetro para interpretação extensiva, a fim de considerar leasing como fato gerador de ISS, bem como ter a LC nº 56/87 previsto expressamente a possibilidade de incidência em ambas as operações (“Item 79.

Locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil;”) o Supremo Tribunal Federal, no RE 116.121/SP, entendeu pela não incidência do ISS sobre a locação de bens móveis.

Em seguida foi editada a Súmula Vinculante nº 31, com a seguinte redação: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.” Todavia, existia controvérsia sobre incidência do ISS nos contratos de leasing, especialmente porque uma das modalidades (leasing operacional) consubstanciava verdadeira locação de bens (obrigação de dar), expressamente afastada pelo STF na Súmula Vinculante.

O STF, em 2009, quando do julgamento do RE 592.905/SC, decidiu cuja ementa se transcreve: "Ementa: Recurso extraordinário.

Direito Tributário.

ISS.

Arrendamento mercantil.

Operação de leasing financeiro.

Artigo 156, III, da Constituição do Brasil.

O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back.

No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço.

A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição.

Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição.

No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar.

E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back.

Recurso extraordinário a que se dá provimento." (RE 592905, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgamento em 2.12.2009, DJe de 5.3.2010) Com isso, o STF definiu que, dentre as três modalidades de leasing conhecidas, haverá incidência do ISS sobre o leasing financeiro e sobre o lease-back, porquanto configuram tais espécies verdadeiros serviços de financiamento.

Desta forma, sobre o leasing operacional não incidirá ISS, vez que este configura uma locação, típica obrigação de dar expressamente afastada pelo teor da Súmula Vinculante nº 31.

Contudo, o legislador ordinário optou por legitimar o município no qual se concentra a aprovação do contrato financeiro em detrimento do município onde os veículos automotores efetivamente circulam.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento, veja-se: RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO.

QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL.

MIN.

EROS GRAU, DJE 05.03.2010.

SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

LEASING.

CONTRATO COMPLEXO.

A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF.

O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO.

O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO.

IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

BASE DE CÁLCULO.

PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68.

RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO.

INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1.

O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil.

O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2.

No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado.

Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74).

Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3.

O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4.

A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5.

A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6.

Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7.

O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8.

As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências.

Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação.

Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio.

Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9.

O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado.

Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10.

Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11.

No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68.

A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A.

Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12.

Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS.

Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. ..EMEN: (RESP 200801101098, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:05/03/2013 RSTJ VOL.:00230 PG:00337 ..DTPB:.) Desta forma, o Município competente para a cobrança do ISS sobre arrendamento mercantil é o da sede da empresa de leasing (ou seja, onde se aprova o financiamento), ainda que na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968.

Após o advento da LC nº 116/2003, acaso exista uma unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço de leasing no Município onde essa prestação é realizada, nesse Município deverá ser feito o recolhimento do tributo.

A parte executada não tem sede neste Município de São José do Mipibu/RN, desta forma não pode ser sujeito passivo de crédito tributário de ISS em decorrência de contrato de arrendamento mercantil, posto que o contrato e o crédito não é concedido nesta municipalidade, mas no local de sua sede.

Isto, por si só, afasta a cobrança do ISS, ensejando a desconstituição do crédito tributário.

Assim, por não ser o Município requerente legítimo para efetuar a arrecadação do tributo pretendido, o acolhimento da exceção de pré-executividade é medida que se impõe, a fim de que qualquer lançamento referente ao tributo em questão seja anulado, notadamente o contido na CDA.

Ocorre que a declaração da nulidade da CDA, ora executada, já foi realizada por sentença no processo anulatório nº 0001149-22.2008.8.20.0130, conforme pode ser observado no PJE, cuja sentença teve seguinte dispositivo: “Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido autoral e, por conseguinte, confirmo a liminar deferida nestes autos e declaro nulo o débito fiscal no valor de R$ 777.515,94 (setecentos e setenta e sete mil quinhentos e quinze reais e noventa e quatro centavos) relativos a operações de arrendamento mercantil realizadas neste Município nos últimos cinco anos.” (processo nº 0001149-22.2008.8.20.0130, ID 67655494).

Cabe ter em mente que o título que falte requisito formal, como a CDA em tela, faz incidir a norma do art. 803 do CPC: “É nula a execução se: I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível”.

Logo, o processo de execução é nulo tanto quando haja título executivo extrajudicial que não carreie obrigação certa, líquida ou exigível, como traga título que aparenta ser executivo ou esteja viciado por falta de item que a lei manda que contenha.

Ante o exposto, em razão da sentença proferida na ação anulatória nº 0001149-22.2008.8.20.0130, ID 67655494, que anulou a CDA ora executada, Extingo o presente processo de execução fiscal em tela, razão pela qual JULGO EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL, em razão da ausência da CDA.

Sem custas tendo em vista a isenção (art. 1º, §1º da Lei Estadual nº 9.278/2009).

Sem condenação em honorários ante ausência de citação e defesa nestes autos.

De modo a evitar a interposição de embargos de declaração desnecessários, registre-se que ficam preteridas todas as demais alegações das partes, por incompatíveis com a linha de raciocínio ora adotada, observando que os pedidos foram apreciados e rejeitados nos limites em que formulados.

Assim, ficam as partes, de logo, cientes de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com caráter meramente infringente acarretará a imposição da multa prevista no artigo 1.206, § 2º, do CPC.

Deixo de aplicar a remessa necessária, tendo em vista o art. 496, § 4º, inciso do II do CPC, ou seja, por ter aplicado acórdão do STF com entendimento repetitivo.

CASO INTERPOSTA APELAÇÃO por qualquer das partes e considerando que tal recurso não mais está sujeito a juízo de admissibilidade pelo Juízo de 1º grau (art. 1.010, § 3º, do CPC), sendo este de competência do Tribunal, certifique-se a sua tempestividade e, se for o caso, o recolhimento do preparo, intimando-se a parte contrária para oferecimento das contrarrazões no prazo legal (art. 1.010, § 1º, do CPC) e, após, encaminhem-se os autos ao E.

TJRN.

APRESENTADA APELAÇÃO ADESIVA junto às contrarrazões, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (art. 1.010, § 2º, do CPC) e, após, encaminhem-se os autos ao E.

TJRN.

Observe-se que o processo somente deverá ser concluso se houver algum requerimento de alguma das partes que demande decisão do Juízo de 1º grau.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, após as anotações, baixas necessárias e cumpridos os expedientes determinados, arquivem-se os autos.

SIRVA A PRESENTE COMO MANDADO.

SÃO JOSÉ DE MIPIBU /RN, 30 de março de 2023.

LYDIANE MARIA LUCENA MAIA Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)