TJRN - 0834156-83.2020.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0834156-83.2020.8.20.5001 Polo ativo SUPERMERCADOS MJ DE GOIS LTDA Advogado(s): LEONARDO LOPES PEREIRA, MAX TORQUATO FONTES VARELA, TUANNY RAPHAEL ANDRADE DE CARVALHO, CAIO DANIEL FERNANDES DA COSTA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Vivaldo Pinheiro - 3ª Câmara Cível Remessa Necessária nº: 0834156-83.2020.8.20.5001 Remetente: Juízo de Direito da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal.

Entre Partes: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado: PROCURADORIA GERAL DO RIO GRANDE DO NORTE Entre Partes: SUPERMERCADOS MJ DE GOIS LTDA Advogado: LEONARDO LOPES PEREIRA Relator: DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL.

INCLUSÃO DE TUST, TUSD E BANDEIRAS TARIFÁRIAS NA BASE DE CÁLCULO.

CONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa Necessária em Mandado de Segurança impetrado por SUPERMERCADOS MJ DE GOIS LTDA., visando afastar a cobrança de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUST/TUSD), encargos setoriais e bandeiras tarifárias, bem como questionar a alíquota de 27% aplicada sobre o consumo de energia elétrica.

A sentença reconheceu o direito à aplicação da alíquota geral de 18% a partir de 01/01/2024, conforme modulação do STF no Tema 745, mas manteve a incidência do imposto sobre os demais componentes tarifários.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a aplicação da alíquota de ICMS de 27% sobre energia elétrica, em afronta ao princípio da seletividade; (ii) estabelecer se é legítima a inclusão das tarifas TUST, TUSD e dos valores decorrentes de bandeiras tarifárias na base de cálculo do ICMS.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O STF, no Tema 745 (RE 714.139/SC), considera inconstitucional a aplicação de alíquota de ICMS superior à geral sobre energia elétrica, por violar os princípios da essencialidade e da seletividade, com efeitos modulados a partir de 01/01/2024. 4.

A jurisprudência do STJ, consolidada no Tema 986 (REsp 1.692.023/MT), admite a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS quando contratadas conjuntamente ao fornecimento da energia, por comporem o custo final da operação. 5.

A ausência de prova de contratação dissociada da energia elétrica em relação ao uso do sistema de distribuição inviabiliza a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS. 6.

As bandeiras tarifárias refletem os custos variáveis de produção da energia elétrica, compondo o preço final da operação, e, por isso, integram a base de cálculo do ICMS. 7.

O pedido de restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores não foi acolhido, dada a inadequação da via mandamental para tal finalidade, nos termos da Súmula 269 do STF.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Remessa Necessária desprovida.

Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a alíquota de ICMS sobre energia elétrica superior à alíquota geral do Estado, por violação ao princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota geral de 18%, com efeitos a partir de 01/01/2024. 2.

A TUST, a TUSD e os encargos decorrentes das bandeiras tarifárias integram a base de cálculo do ICMS quando não contratados de forma autônoma em relação ao fornecimento de energia elétrica. 3.

A ausência de prova de contratação dissociada dos componentes tarifários impede a exclusão desses valores da base de cálculo do ICMS.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, III; Lei Estadual nº 6.968/1996, art. 27, II, “q”, 2; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, §1º e 25.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Tema 745 da Repercussão Geral; STJ, REsp 1.692.023/MT, Tema 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e distribuídos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa necessária em virtude de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal/RN, contra ato do Coordenador de Fiscalização da Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte (COFIS), que, nos autos do Mandado de Segurança, julgou nos seguintes termos: “Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança para fins de reconhecer o direito líquido e certo da Parte Impetrante de não se sujeitar ao recolhimento da alíquota interna do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, para que o recolhimento passe a ter a mesma alíquota das operações em geral do tributo em questão no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, todavia, somente à partir de 01/01/2024, a luz da Tese firmada pelo STF no RE 714.139/SC - Tema 745, e modulação dos efeitos do julgamento, mantida, todavia, a exação em discussão sobre a base de cálculo que inclua a TUSD e a TUST, nos termos do Tema Repetitivo nº 986/STJ, bem como, aos acréscimos decorrentes de bandeiras tarifárias.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)” Não houve Apelação.

Ministério Público arguiu falta de interesse no feito. É o relatório.

VOTO Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição necessário, conforme os termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, estando, portanto, presentes os requisitos de admissibilidade do reexame necessário, passo a analisá-lo.

O presente processo trata de um Mandado de Segurança Preventivo impetrado por SUPERMERCADOS MJ DE GOIS LTDA., visando impedir a cobrança indevida de ICMS sobre componentes tarifários da energia elétrica no Estado do Rio Grande do Norte, onde o impetrante sustenta que o Estado, ao calcular o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, inclui indevidamente na base de cálculo: 1.

TUSD/TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição e Transmissão), 2.

Encargos setoriais (como P&D e Eficiência Energética), 3.

Adicional do Sistema de Bandeiras Tarifárias, e 4.

Aplica alíquota de 27%, superior à alíquota geral de 18%, em afronta ao princípio da seletividade em função da essencialidade do bem.

Pelo que requer o afastamento dessas cobranças, a declaração de inconstitucionalidade do art. 27, II, “q”, 2, da Lei Estadual nº 6.968/1996, e a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

No caso, reitere-se que a Constituição Federal estabelece no art. 155, §2º, III, que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Embora se trate de uma faculdade formal do legislador estadual, uma vez adotada a diferenciação de alíquotas, estas devem necessariamente observar o princípio da seletividade com base na essencialidade do bem tributado.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), entendeu que a fixação de alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica, quando superior à alíquota incidente sobre produtos supérfluos, viola os princípios da essencialidade e da seletividade.

No caso dos autos, a alíquota de 27% aplicada à energia elétrica supera a de diversos outros bens não essenciais, configurando desvio inconstitucional de finalidade.

Nesse sentido: “É inconstitucional a alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação superior à alíquota geral do estado, por ofensa ao princípio da seletividade.” (STF, RE 714.139/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio) Dessa forma, impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade da alíquota diferenciada de 27%, com aplicação da alíquota geral de 18%, todavia, conforme bem estipulado pela sentença: ” somente à partir de 01/01/2024, a luz da Tese firmada pelo STF no RE 714.139/SC - Tema 745, e modulação dos efeitos do julgamento.” Quanto ao pedido para a exclusão da TUST, TUSD, esclareça-se que, embora a impetrante tenha sustentado que tais componentes não constituem “valor da operação” e, portanto, não devem compor a base de cálculo do ICMS, a sentença corretamente decidiu pela manutenção da tributação sobre esses itens, com base nos fundamentos de que quando contratados conjuntamente ao fornecimento da energia, integram o custo final da operação, compondo o preço pago pelo consumidor pela energia efetivamente entregue.

Temos ainda o Precedente do STJ (tema 986 – recurso repetitivo): Embora existam julgados antigos afastando TUSD e TUST da base de cálculo, o STJ, no REsp 1.692.023/MT (tema 986), firmou a tese de que, "nas operações de fornecimento de energia elétrica para consumidor cativo, a TUSD integra a base de cálculo do ICMS", consolidando a tendência atual de tributação integral da fatura de energia elétrica, inclusive encargos setoriais.

Além de que, no caso concreto, a impetrante não demonstrou a contratação autônoma e separada da energia em relação ao uso do sistema de distribuição.

Assim, como apontado na sentença, não há base fática para dissociar os encargos das operações de circulação da mercadoria energia elétrica, portanto, a exclusão pretendida pela impetrante encontra óbice na jurisprudência dominante e na ausência de comprovação de dissociação contratual, razão pela qual deve prevalecer o entendimento adotado pela sentença de origem.

Sobre as bandeiras tarifárias, registre-se que a tarifa de bandeiras não é valor autônomo e desvinculado do fornecimento de energia, posto que se trata de componente adicional do valor da energia efetivamente consumida, calculado com base nas condições hidrológicas e operacionais do sistema elétrico nacional, conforme definido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e integra o custo final da operação mercantil entre fornecedor e consumidor.

A sentença esclareceu devidamente o problema, ao estabelecer que: “...a utilização das bandeiras tarifárias busca refletir a repercussão econômica causada por fatores climáticos na composição dos custos de produção da energia elétrica, vinculando-se preço indicado na operação final, que irá compor a base de cálculo do ICMS.

E por se tratar de parcela que integra o custo final do produto e que reflete a variação dos custos de produção, a tarifa de bandeiras constitui base de cálculo do ICMS.” Por fim, quanto ao pedido de restituição/compensação de valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, entendo correta a sentença ao não acolher tal pleito, haja vista a inadequação da via mandamental para discussão de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme entendimento consolidado na jurisprudência e na Súmula 269 do STF.

Por todo o exposto, conheço da Remessa Necessária, e, sucessivamente, confirmo a sentença proferida em todos os seus fundamentos, e, conforme os termos supracitados. É como voto.

Natal, data registrada pelo sistema.

Desembargador Vivaldo Pinheiro Relator 10 Natal/RN, 19 de Maio de 2025.