TJRN - 0002788-77.2008.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 0002788-77.2008.8.20.0000 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/RN REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/RN RECORRIDO: STER BOM IND.

E COM.

LTDA ADVOGADO: JOSE CARLOS MACHADO ROESSLER DECISÃO Trata-se de recurso especial (Id. 8751433) e extraordinário (Id. 8751434) interpostos pelo Estado do Rio Grande do Norte com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” e no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal (CF), respectivamente.

O Acordão impugnado restou assim ementado (Id. 8751427): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA CONTRATUALMENTE RESERVADA DE POTÊNCIA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROCESSO.

AUSÊNCIA DE CHAMAMENTO DA CONCESSIONÁRIA.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

DESNECESSIDADE.

EMPRESA ARRECADADORA.

REJEIÇÃO.

ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE RESERVA DE POTÊNCIA.

POSSIBILIDADE APENAS SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE CONSUMIDO.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJRN.

I - Na relação jurídico-tributária do ICMS, tributo indireto, a COSERN, como concessionária de energia elétrica, atua como mera arrecadadora do imposto, competindo-lhe, simplesmente repassar o imposto ao seu instituidor que, neste caso, é o Estado do Rio Grande do Norte, único legitimado para a ação que, por meio da autoridade coatora, faz a exigência legal.

II – Segundo a jurisprudência dominante do STJ, o ICMS não incide sobre a demanda contratada ou reserva de potência, pois inexiste consumo efetivo de energia elétrica.

Opostos embargos de declaração pela parte recorrente, restaram desacolhidos.

Eis a ementa do julgado (Id. 8751432): PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DEMANDADA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

CÁLCULO DE ICMS.

EFEITO MODIFICATIVO.

OMISSÃO.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

MERO INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART 535 DO CPC.

REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

PRECEDENTES. 1.

Consoante dicção emanada do art. 535 do CPC, os embargos de declaração visam sanar obscuridade ou contradição, bem como conduzir o Juiz ou Tribunal a pronunciar-se sobre ponto omitido, quando deveria ter se pronunciado. 2.

Não comprovada qualquer dessas hipóteses, o recurso fica destituído de funcionalidade, restando somente a mera intenção de rediscutir a matéria, forçando ao julgador adequar-se ao entendimento do recorrente. 3.Desnecessário o exame exaustivo de todos os argumentos e fundamentos apresentados pelas partes, que restaram afastados, de maneira implícita, por aqueles adotados na referida decisão, se com estes incompatíveis.

Alegou no Resp violação ao art. 535, II, do CPC e negativa de vigência ao art. 12, I e art. 13, I, § 1º, II “a”, da LC 87/96 (Id. 9196457); e no RE aduziu contrariedade ao art. 5º e art. 155, II, §3º, da CF.

Contrarrazões apresentadas (Ids. 8751435 e 8751436) Em decisum de Id. 8751437, o recurso havia sido sobrestado no aguardo do pronunciamento do STJ referente ao Resp 960.476, bem ainda do STF quanto ao RE 852.475/SP, havendo os autos sido remetido a esta Vice-Presidência aos 14/07/23 É o relatório.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o recurso especial seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da CF.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, não merece ter seguimento.

Isso porque se verifica que o acórdão recorrido não divergiu do Recurso Especial nº 960.476/SC, submetido ao regime dos recursos repetitivos (Tema 63/STJ), o qual firmou a tese de que “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”, nem do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, exarado sob o regime de repercussão geral (Tema 176/STF), o qual firmou a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Eis as ementas dos acórdãos citados: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA DE POTÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.

INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1.

A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min.

José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".

Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2.

Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".

Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor3.

Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4.

No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5.

Recurso especial parcialmente provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, REsp 960.476/SC, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1.

Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.

Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa.

Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.

Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.

Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6.

Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF, RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020) Desse modo, estando o entendimento exposto no acórdão combatido em consonância com a orientação do STJ e STF, é o caso de negar seguimento aos recursos extremos nos termos do art. 1.040, I, do CPC.

Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO a ambos os recursos.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente 6