TJRN - 0803766-93.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0803766-93.2023.8.20.0000 Polo ativo MUNICIPIO DE ALMINO AFONSO Advogado(s): IVANILSON CARLOS BELARMINO DE AMORIM FILHO Polo passivo VANDERLEIA MARIA DA SILVA CARLOS Advogado(s): VICTOR RODRIGUES BEZERRA PONTES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE ALMINO AFONSO.

CARGO DE PROFESSOR PEDAGOGO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO.

LIMINAR CONCEDIDA.

REFORMA DA DECISÃO IMPUGNADA.

FUMAÇA DO BOM DIREITO NÃO CARACTERIZADA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS REALIZADAS EM MOMENTO BEM ANTERIOR À DEFLAGRAÇÃO DO CONCURSO.

PRECEDENTE DESTE COLEGIADO EM CASO IDÊNTICO.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento, em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em conhecer e prover recurso de agravo de instrumento, reformando a decisão recorrida, nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE ALMINO AFONSO contra decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de Almino Afonso que, nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0801053-03.2022.8.20.5135, impetrado por VANDERLEIA MARIA DA SILVA CARLOS, ora agravada, contra ato do Prefeito Municipal de Almino Afonso, concedeu liminar determinando a este último a convocação daquela, no prazo de 5 dias, para nomeação e posse no cargo de Professor Pedagogo.

Em suas razões recursais (p. 2-9), aduziu o agravante, em síntese, que: (i) os candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público, como a agravada, têm apenas mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, porém, ainda assim, o Juízo a quo concedeu o provimento liminar almejado pela recorrida; (ii) a decisão impugnada fundamentou a sua conclusão no argumento da “suposta existência de 09 (nove) professores em atividade na Prefeitura Municipal de Almino Afonso admitidos na década de 1980 mediante contratação direta, sem prévia aprovação em concurso público, pelo que teria ocorrido preterição por parte da Municipalidade em detrimento da impetrante-agravada” (p. 4); (iii) “o referido pressuposto fático que abalizou a tese jurídica engendrada para fundamentar o deferimento da medida liminar no presente caso não corresponde à realidade, tendo em vista que 07 (sete) dos 09 (nove) profissionais mencionados na decisão agravada já foram exonerados” (p. 4, grifos originais); (iv) o edital do concurso público n.º 001/2014 ofereceu apenas 5 vagas para o cargo de Professor Pedagogo, sendo 1 delas reservada para pessoa portadora de deficiência, tendo a agravada se classificado em 12º lugar no certame, devendo ser ressaltado que todos os aprovados foram nomeados no prazo de validade do concurso, expirado em 3-12-2022; (v) “todas as escolas municipais e seus respectivos corpos discentes já estão devidamente assistidos por servidores cujo provimento se deu em caráter efetivo, mediante prévia aprovação em concurso público” (p. 5-6), sendo “absolutamente inviável economicamente à Municipalidade nomear e empossar novos servidores públicos, principalmente porque inexiste essa necessidade no momento” (p. 6).

Assim sendo, pugnou pelo conhecimento deste agravo, inclusive no efeito suspensivo, e pelo seu provimento para reformar a decisão atacada.

Contrarrazões apresentadas pela agravada às p. 474-89, pleiteando o desprovimento deste agravo, inclusive em respeito ao que decidiram o STF, no Tema 1.157 da repercussão geral, e esta Corte, no IRDR 03, no sentido de ser ilegal a contratação de servidores públicos via CLT antes da Constituição Federal que não se amoldem à exceção do art. 19 do ADCT, sendo a exoneração de servidores em tal situação fato incapaz de alterar o seu direito líquido e certo.

Decisão concedendo efeito suspensivo ao recurso às p. 786-90.

Petição da agravada às p. 791-92 ratificando as contrarrazões anteriormente apresentadas e informando a existência de contradição nas alegações do município agravante quanto à inexistência de demanda para o cargo no qual foi ela aprovada no certame, já que a Administração Municipal está com defasagem de professores, tanto que remanejou pedagogos para ocuparem a função de professores na Educação de Jovens e Adultos (EJA).

A agravada fez juntada, às p. 794-800, de parecer Ministerial emitido nos autos do AI n.º 0803752-12.2023.8.20.0000, em caso idêntico ao presente.

A 12.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 801-02). É o relatório.

VOTO O município agravante objetiva a reforma da decisão que concedeu liminar determinando a convocação, nomeação e posse da agravada no cargo de Professor Pedagogo.

A sua pretensão merece acolhida.

Creio, aliás, que, ao analisar o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, expressei, de forma objetiva, as razões por que se faz mister a reforma da decisão sob exame, motivo pelo qual peço licença para transcrever o que disse àquela ocasião, no que interessa: “(...), como destacado pelo agravante, ao menos a priori não me parecem estar reunidos os requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida à agravada.

Com efeito, a meu sentir o fundamento usado na decisão para justificar a concessão da medida liminar partiu de pressuposto equivocado, eis que não se pode falar em preterição arbitrária na nomeação da agravada pelo só fato de o município agravante ter em seus quadros 9 professores pedagogos contratados sem concurso público ainda antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

O STF, no julgamento do RE 598.099/MS, com repercussão geral (Tema 161), fixou as balizas pelas quais a questão do direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público deve ser decidida, concluindo que apenas o candidato classificado dentro das vagas previstas no edital — o que não é o caso da agravada — possui direito subjetivo à nomeação.

Quanto aos candidatos que, como a recorrida, foram aprovados fora das vagas previstas no edital do certame, estes não titularizam o direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa, como também esclareceu o STF no julgamento, com repercussão geral, do RE 837.311/PI (Tema 784), sendo certo que existem hipóteses excepcionais que fazem surgir o direito à nomeação do candidato em tal situação.

Reproduzo abaixo a ementa do julgado em referência, para melhor compreensão da matéria: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.’ (STF.

RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) – Grifei.

Assim, considerando o que ficou definido pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tem-se que determinadas situações fáticas podem ensejar o reconhecimento do direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas disponibilizadas pelo instrumento convocatório.

Todavia, essas hipóteses ocorrem quando a Administração, por ato inequívoco, demonstra a necessidade e o interesse em prover cargo vago.

Na espécie, a agravada não restou aprovada dentro do número de vagas ofertadas para o cargo de Professor Pedagogo, obtendo a 12.ª colocação no certame (p. 119), tendo o edital disponibilizado apenas 4 vagas de ampla concorrência (p. 41).

O município agravante, dentro do prazo de validade do concurso, convocou os candidatos aprovados até a 8.ª colocação (p. 286), inexistindo nos autos notícia de convocações posteriores.

No que se refere às contratações precárias invocadas como fundamento para o pedido liminar acolhido pelo Juízo de primeiro grau, estas ocorreram entre 5-10-1983 e 1.º-11-1987 (p. 141), portanto em momento bem anterior à deflagração do certame (24-1-2014, p. 40), estando, pois, já quantificadas na disponibilização de vagas constantes do edital.

Assim sendo, compreendo não haver sido demonstrada a existência de novas vagas suficientes a alcançar a classificação da agravada e a defendida preterição arbitrária, motivo por que não é possível o deferimento da medida de urgência vindicada.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Corte, senão confira-se o precedente abaixo: ‘EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR DE LÍNGUA PORTUGUESA – 8ª DIREC (ANGICOS E REGIÃO).

EDITAL Nº 001/2015 - SEARH – SEEC/RN.

IMPETRANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA POR CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

CONTRATOS TEMPORÁRIOS CUJA ORIGEM (VACÂNCIA), EM PARTE, SURGIU EM MOMENTO ANTERIOR À DEFLAGRAÇÃO DO EDITAL.

CONTRATAÇÃO DE OUTROS PROFESSORES TEMPORÁRIOS SEM PROVA DA ORIGEM DA VAGA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.’ (TJRN – Pleno – MS 0810664-30.2020.8.20.0000 – rel.

Des.

Amílcar Maia – ass. em 13-8-2021) – Grifei.

Não bastasse isso, registro que, conforme demonstrado pelo agravante (p. 436-56), 7 das 9 professoras contratadas anteriormente à CF/1988 foram demitidas pela Administração, através de processos administrativos disciplinares.

Logo, resta evidenciada, a meu ver, a relevância de fundamentação capaz de ensejar a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, sendo certo que, de igual modo, o periculum in mora se manifesta patente na espécie, porquanto a não concessão do mencionado efeito poderá causar prejuízos de difícil reparação ao agravante, gerando ônus ao erário municipal. (...).” (p. 787-89, destaque no original).

Ratifico aqui o que afirmei quando da análise do requerimento liminar, destacando, ademais, que esta Terceira Câmara Cível, em julgamento de caso idêntico ao presente, referente ao mesmo concurso público ao qual a agravada se submeteu, já concluiu pela inviabilidade de concessão de medida liminar para nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, senão confira-se a ementa do julgado em referência: “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS.

FATO QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A NOMEAÇÃO, SOBRETUDO EM TUTELA DE URGÊNCIA.

SUPOSTA PRETERIÇÃO.

MATÉRIA QUE DEMANDA APROFUNDAMENTO NO ACERVO DE PROVAS.

INVIABILIDADE DE CONCRETIZAR A NOMEAÇÃO E POSSE DA RECORRIDA NESTA ETAPA DO PROCESSO MARCADA PELA COGNIÇÃO SUMÁRIA OU SUPERFICIAL DOS FATOS E PROVAS.

NECESSIDADE DE SE AGUARDAR A SENTENÇA COM COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE A MATÉRIA PARA AVERIGUAR, E, QUEM SABE, PODER-SE CONCLUIR PELA A PRETERIÇÃO ALEGADA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AI 0803752-12.2023.8.20.0000 – rel.

Des.

João Rebouças -j. em 6-6-2023 – DJe de 7-6-2023) – Grifei.

Ante o exposto, conheço e provejo o presente recurso de agravo de instrumento, reformando a decisão guerreada para indeferir o pedido liminar formulado pela agravada nos autos do mandado de segurança n.º 0801053-03.2022.8.20.5135. É como voto.

Natal/RN, 28 de Agosto de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0803766-93.2023.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 28-08-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 7 de agosto de 2023.