TJSP - 1009503-74.2023.8.26.0114

Processo 1009503-74.2023.8.26.0114 - Embargos à Execução Fiscal - Fato Gerador/Incidência - Banco do Brasil S/A - Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por BANCO DO BRASIL S.

A. em face do MUNICÍPIO DE CAMPINAS, visando à desconstituição de um crédito lastreado no Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 3108/2017, o qual apura a suposta omissão no recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), bem como a incidência de multa sobre o montante não recolhido.

Elencou uma série de nulidades e ilegalidades que, em seu entendimento, maculariam o crédito tributário e, por consequência, a execução fiscal.

Sustentou a existência de nulidades formais no AIIM e na Certidão de Dívida Ativa (CDA), afirmando que não preenchem os requisitos legais essenciais.

Argumentou que a indicação do dispositivo legal que ampara a tributação seria genérica e imprecisa, citando genericamente a Lei Complementar nº 116/2003 e artigos da legislação municipal que não guardariam relação direta com a matéria tributada.

Apontou a nulidade da intimação da decisão administrativa de primeira instância, por ter sido efetuada via Diário Oficial, o que, em sua ótica, contrariaria a notificação pessoal inicial e, assim, violaria os princípios do contraditório, da ampla defesa e da boa-fé que regem o processo administrativo tributário.

Sustentou que o cálculo municipal estaria equivocado, apontando divergências significativas em diversas rubricas contábeis.

Afirmou que o imposto sobre os serviços autuados já teria sido devidamente recolhido e que, em uma apuração própria, o Banco deteria um crédito a seu favor, e não um débito.

Destacou que a tributação recaiu indevidamente sobre valores correspondentes a descontos e abatimentos concedidos a seus clientes, os quais não deveriam integrar a base de cálculo do ISSQN.

Reforçou, ainda, o caráter taxativo da lista de serviços do ISSQN, conforme a Lei Complementar nº 116/2003, alegando que não seria admissível a utilização de analogia para ampliar o rol de serviços passíveis de tributação.

Por fim, o Embargante questionou o caráter confiscatório da multa aplicada, argumentando que tal percentual desrespeitaria os preceitos da Constituição Federal, pugnando pela sua redução a patamares considerados razoáveis e proporcionais.

Discorreu sobre as razões fáticas e jurídicas pelas quais requer a procedência dos pedidos para o fim de ver reconhecida as máculas apontadas e extinta a execução fiscal (fls. 01/50, com os documentos de fls. 51/1980).

Os embargos foram recebidos com suspensão da execução fiscal (fls. 1981).

Regularmente intimado, a Fazenda embargada apresentou impugnação.

Preliminarmente, arguiu a inépcia da petição inicial, sob o argumento de que esta apresentava argumentos contábeis sem as respectivas de referências claras aos documentos comprobatórios e dificultando, assim, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa pela Fazenda Pública.

No mérito, o Município defendeu a integral regularidade do AIIM nº 3108/2017 e da CDA, afirmando que ambos os documentos apontam de forma analítica o fato gerador e os dispositivos legais pertinentes da lista do ISSQN, e que a legislação aplicável não impõe a exigência de descrição detalhada de todos os serviços na CDA.

Em relação à notificação administrativa, assegurou que a publicação por meio do Diário Oficial está expressamente prevista na Lei Municipal nº 13.104/2007, sem que haja qualquer ordem de preferência para os meios de comunicação, e que tal prática possui amplo respaldo na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Quanto à regularidade da tributação, a Fazenda contestou as divergências e erros de transcrição, afirmando que algumas das contas citadas pelo Banco não guardam relação com o objeto do AIIM e que a metodologia de apuração adotada pelo Banco não é comparável àquela empregada pelo Fisco.

Sustentou, ainda, que os descontos concedidos pela instituição bancária são de natureza condicional e, portanto, não são passíveis de exclusão da base de cálculo do ISSQN, conforme o disposto na Lei Municipal nº 12.392/2005.

Reafirmou que a base de cálculo do imposto corresponde ao preço do serviço efetivamente cobrado e registrado nos livros contábeis do próprio Banco.

Adicionalmente, o Município admitiu o caráter taxativo da lista de serviços do ISSQN, mas ressalvou a possibilidade de interpretação extensiva para serviços congêneres, conforme o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

No que tange à legalidade da multa, defendeu que o percentual de 60% (sessenta por cento) possui caráter punitivo pela omissão no recolhimento do tributo, não se tratando de mera multa moratória.

Destacou que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade de multas que podem atingir até 100% (cem por cento) em casos de omissão tributária, não havendo, assim, que se falar em caráter confiscatório da penalidade aplicada.

Durante a fase instrutória, foi realizada prova pericial contábil, sobre o qual houve manifestação das partes. É o relatório.

Fundamento e decido.

Não há nulidades ou irregularidades a serem dirimidas.

Afasto a preliminar de inépcia da inicial pois, embora possa parcer complexa em seus termos técnicos contábeis, trouxe os fundamentos mínimos para o entendimento da pretensão do embargante e para permitir a articulação da defesa pela parte embargada.

Quanto aos documentos que a acompanham, trata-se basicamente do procedimento administrativo e da execução fiscal correlata.

A alegação de inépcia, para ser acolhida, exige uma deficiência que impeça por completo a compreensão da demanda e a formação da lide, o que não se demonstrou no caso concreto.

Ademais, a própria instrução processual, com a realização de prova pericial contábil, cujo laudo foi anexado aos autos, demonstra que a complexidade dos argumentos não inviabilizou a análise técnica e a manifestação das partes.

Sem razão a parte embargante quando aduz a irregularidade na Certidão de Dívida Ativa (CDA), pois todos os requisitos legais foram observados com menção à origem, natureza e fundamento legal da dívida, elementos essenciais para a sua validade.

Mais ainda, explícita os itens da Lista de Serviços que embasaram a cobrança fiscal, quais sejam, os de números 15.07, 15.08 e 15.14 da Lei Complementar nº 116/2003.

Válida a intimação da decisão administrativa por publicação no Diário Oficial encontra previsão expressa na Lei Municipal nº 13.104/2007, mormente considerando que a embargante estava representada por advogados. É imperioso destacar que a validade dos atos administrativos deve ser aferida à luz da legislação que os rege.

Se a Lei Municipal nº 13.104/2007, que disciplina o processo administrativo tributário em Campinas, autoriza expressamente a notificação por publicação no Diário Oficial, então a forma utilizada pela administração pública é plenamente válida e legal.

A exigência de notificação pessoal inicial não vincula a administração a seguir o mesmo método para todas as comunicações subsequentes, desde que a legislação permita outras formas, como a publicação em órgão oficial.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa são garantidos quando o interessado tem a oportunidade de conhecer o ato e de apresentar sua defesa, independentemente do meio de comunicação, desde que este seja legalmente previsto e eficiente para dar publicidade ao ato.

A alegação de violação da boa-fé, por sua vez, não foi acompanhada de elementos concretos que demonstrem uma conduta ardilosa ou desleal da administração capaz de invalidar um ato praticado em conformidade com a lei.

Assim, não se verifica qualquer nulidade na forma de intimação administrativa.

No mais, com razão a embargante quanto à inexistência de crédito em prol da Fazenda.

Realmente, no tocante à nulidade material da exação, restou claro após a realização da perícia que distinta a maneira de calcular o ISSQN entre Fazenda e Embargante.

Enquanto a primeira não engloba o valor dos descontos concedidos aos clientes, o Fisco municipal o considera.

Não se desconhece que, em matéria tributária, o lançamento presume-se legítimo e verdadeiro, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a sua inexatidão ou ilegalidade, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

No caso em análise, resume-se a controvérsia em se estabelecer se os descontos concedidos pelo autor aos seus clientes nos pacotes de serviços bancários descritos na inicial são condicionados, a fim de se estabelecer a legalidade dos lançamentos deISSobjeto da ação e, por conseguinte, das autuações lavradas.

E, sobre o tema, como dito, razão assiste ao embargante.

A interpretação do que compõe o "preço do serviço" é crucial para a solução da lide.

Distinções entre descontos condicionais e incondicionais são de fundamental importância nesse contexto.

Descontos incondicionais são aqueles concedidos de forma prévia e irretratável, que não dependem de evento futuro e incerto para sua concessão, representando uma verdadeira redução do preço original do serviço, como ocorre neste caso concreto.

Nesse cenário, a Lei Municipal nº 12.392/2005, em seu artigo 22, §2º, assume um papel decisivo ao estabelecer que "Não se incluem na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor correspondente aos descontos incondicionais concedidos." Tem-se, pois, que a legislação estabelece a não incidência deISSapenas nas hipóteses de abatimentos ou descontos concedidos independentemente de qualquer condição.

Em seu trabalho, o perito constatou que a ausência de recolhimento trata de lançamento deISSsobre serviços bancários, a saber, pacotes de tarifas cobrados em razão de transações que obancoautor oferece a seus clientes (fl. 2064). É de conhecimento geral que o valor desses pacotes é estabelecido pelos bancos, dentro de um limite máximo fixado pelo BACEN, e leva em consideração a atividade pregressa de cada correntista, ou seja, há preços diferenciados que podem variar de acordo com o perfil de cada cliente, o qual é estabelecido com fundamento em fatos pretéritos.

Diante de tal panorama, sendo a condição é evento futuro e incerto, conforme estabelece o art. 121, do Código Civil, e a análise do perfil do cliente é realizada antes da concessão dos descontos, estes não são condicionados, afastando a incidência tributária.

Oportuno registrar que o senhor perito confirmou que esse é o único fator que dá causa à diferenciação no cálculo do ISS devido e recolhido pela embargante (fls. 2.074).

Em razão do exposto, verifica-se que tem razão a embargante quando afirma inexistência de crédito discutido nestes autos visto que deixou recolher o tributo quanto aos descontos incondicionados concedidos nos serviços, enquadrando-se na não incidência legalmente prevista art. 22, §2º supra mencionado.

Sobre o tema, oportuno trazer à colação os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo: "APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOFISCALISSQN Serviços bancários Período de janeiro a dezembro de 2013 e janeiro a dezembro de 2015 - Insurgência tanto da parte autora quanto da parte ré em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido para declarar a não incidência do ISSQN sobre às atividades descritas como "Preços Diferenciados" (item 15.07), "Operações BNDES/FINAME" e "Exportação de Serviços" (item 17.19 - assessoria econômica e financeira), com a consequente anulação dos autos de infração, mas mantida a incidência do tributo com relação às tarifas interbancárias, exportação de serviços (item 10.09 representação), com imposição de multa e de juros e correção monetária limitados à Taxa SELIC Cabimento unicamente da irresignação da instituição financeira autora, mantida a condenação da verba honorária, com observação aos percentuais mínimos incidentes sobre as faixas escalonadas do proveito econômico obtido com o acolhimento do pedido Preços Diferenciados Tarifas fixas que contêm descontos em razão de perfil de relacionamento já ocorrido e, portanto, incondicionados, não se submetendo a evento futuro e incerto Operações BNDES/Finame. (...) (TJSP - ApCiv e Reexame Necessário 1046128-38.2019.8.26.0053 - 14ª Câmara de Direito Público - j. 20/10/2022 - julgado por Aloísio Sérgio Rezende Silveira - DJe 21/10/2022).

APELAÇÃO.ISSsobre Tarifas Bancárias Embargos à execução Comarca de São Paulo I Serviços bancários.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Instituição financeira que sofreu tributação sobre descontos incondicionados.

Impossibilidade.

Natureza individualizada da contratação dos pacotes de tarifa.

Descontos incondicionados que não compõem o preço do serviço e, portanto, devem ser excluídos da base de cálculo doISS. (...) III - Sentença reformada para extinguir a execuçãofiscalRecurso provido. (TJSP - ApCiv 9000289-78.2012.8.26.0090 - 14ª Câmara de Direito Público - j. 5/7/2024 - julgado por Adriana Carvalho - DJe 5/7/2024).

Assim, verifica-se que assiste razão à autora, na medida em que oISSobjeto desta ação foi lançado em casos de não incidência tributária, a saber, sobre o valor de descontos incondicionados ofertados pelo autor aos seus clientes, preços diferenciados apenas, que não autorizam a referida cobrança.

Regular a conduta da embargante, indevida, igualmente, a multa imposta.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado nestes embargos e, consequentemente, EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de anular o auto de infração descrito no pedido.

Extingo, consequentemente, a execução fiscal com base no artigo 485, IV, do mesmo diploma legal.

Sucumbente, arcará a embargada com o pagamento integral de custas e despesas processuais, devidamente atualizados, bem como honorários advocatícios do patrono do autor, os quais arbitro no percentual mínimo previsto para cada uma das faixas do artigo 85, §3º, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Observe-se o duplo grau necessário e, oportunamente, certifique-se o teor desta sentença nos autos da execução fiscal correlata e, após o trânsito em julgado, arquivem-se estes autos com as cautelas de praxe.

P.

I.

C. - ADV: DANIEL AUGUSTO PAROLINA (OAB 260826/SP)