5000215-02.2022.8.08.0007

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA REQUERENTE: LUIZ ANDRE FELLER REQUERIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Advogado do(a) REQUERENTE: RODRIGO OLIVEIRA RODRIGUES - ES22186 Advogados do(a) REQUERIDO: BRUNO CESAR RODRIGUES - SP384360, GUSTAVO LORENZI DE CASTRO - SP129134 SENTENÇA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Baixo Guandu - 1ª Vara Av. Carlos Medeiros, 977, Fórum Desembargador Otávio Lemgruber, Centro, BAIXO GUANDU - ES - CEP: 29730-000 Telefone:(27) 37321588 PROCESSO Nº 5000215-02.2022.8.08.0007 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Tutela de Urgência proposta por LUIZ ANDRE FELLER em face de EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Na peça vestibular, o Requerente narra ser titular da unidade consumidora nº 580975, situada na zona rural deste município. Alega que, em outubro de 2021, a Requerida realizou inspeção unilateral na unidade, lavrando o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 9249338, sob a acusação de irregularidade na medição. Em decorrência, foi-lhe imputado um débito de R$ 3.825,06 (três mil e oitocentos e vinte cinco reais e seis centavos) a título de recuperação de consumo referente ao período de 06/10/2018 a 06/10/2021. Sustenta o Requerente que o imóvel, uma propriedade rural, encontra-se em ruínas e inabitado desde meados de 2013/2014, sendo impossível o consumo estimado pela concessionária. Afirma ainda que, após a troca do medidor pela Requerida, as faturas permaneceram com consumo zerado ou mínimo, corroborando a inexistência de fraude ou consumo não faturado. Relata ter efetuado o pagamento do débito imputado, no valor total de R$ 6.101,71 (seis mil e cento e um reais e setenta e um centavos), sob coação e ameaça de corte. Requereu a declaração de nulidade do TOI, a restituição em dobro dos valores pagos e indenização por danos morais. A tutela de urgência foi indeferida na decisão de Id 13323682. Devidamente citada, a Requerida apresentou Contestação (Id 27044924). Em síntese, defendeu a regularidade do procedimento administrativo (TOI), amparado na Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL e na Lei nº 8.987/95. Argumentou que os atos da concessionária gozam de presunção de legitimidade e veracidade e que o consumidor não se desincumbiu do ônus de provar a inexistência da irregularidade. Pugnou pela improcedência dos pedidos e pela legalidade da cobrança de recuperação de receita. Réplica apresentada no Id 34071987, refutando as teses defensivas. O feito foi saneado pela decisão de Id 73325428, que fixou os pontos controvertidos (existência de irregularidade, validade do TOI e danos), inverteu o ônus da prova e deferiu a produção de prova oral. Realizada Audiência de Instrução e Julgamento (Id 78694071), foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Requerente, Sra. Margareth Eccel Nunes e Sra. Marileide Vieira de Sousa. As partes apresentaram Alegações Finais por memoriais (Id 79689783 pelo Requerente e Id 80218490 pela Requerida), reiterando seus posicionamentos antagônicos. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, e não havendo preliminares ou nulidades a sanar, passo ao exame do mérito. A relação jurídica sub judice é de consumo, atraindo a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), vez que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor (arts. 2º e 3º). Por conseguinte, a responsabilidade da concessionária é objetiva (art. 14 do CDC e art. 37, § 6º da CF/88), respondendo pelos danos causados independentemente de culpa, salvo prova de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Ademais, aplica-se a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), dada a hipossuficiência técnica do consumidor frente à concessionária. Da Nulidade do TOI e Inexistência do Débito A controvérsia central reside na legitimidade da cobrança de recuperação de consumo (R$ 3.825,06) baseada no TOI nº 9249338. A Requerida sustenta que houve irregularidade no medidor que impediu o registro do consumo real. O Requerente, por sua vez, alega que o imóvel estava inabitado e que não houve consumo a ser recuperado. No caso em tela, a instrução probatória demonstrou, de forma inequívoca, que a cobrança é indevida por ausência de fato gerador (consumo de energia). A prova documental produzida pela própria Requerida milita contra sua tese. Ao analisar o histórico de consumo (telas sistêmicas juntadas na contestação e alegações finais), verifica-se que, após a inspeção e troca do medidor em outubro de 2021, o consumo da unidade permaneceu zerado ou irrisório (leituras de "0.0" ou "3.0" kWh – Id 27045319). Ora, a lógica da recuperação de consumo pressupõe que, sanada a irregularidade ("gato" ou defeito), a medição retome os patamares reais de consumo da unidade. Se, após a regularização do equipamento pela concessionária, o consumo se manteve zerado, a conclusão lógica e inafastável é que não havia consumo anterior a ser recuperado, corroborando a tese de que o imóvel estava vazio. A prova oral colhida em audiência é contundente e desconstitui a narrativa da defesa. A testemunha Margareth Eccel Nunes, agente de saúde que atua na localidade desde 2004, com a obrigação funcional de visitar os imóveis mensalmente, foi categórica ao afirmar que o imóvel se encontra em estado de abandono há muito tempo. Segundo seu relato, a última ocupação observada foi por volta dos anos de 2013/2014, asseverando que "depois disso não tem mais gente morando lá" e que a casa se encontra "sempre fechada". No mesmo sentido, a vizinha confrontante, Sr.ª Marileide Vieira de Souza, residente no local há dez anos, atestou que "desde que mora lá nunca viu ninguém morando nessa residência", esclarecendo que, embora haja plantio de café na propriedade, não há sistema de irrigação que justifique consumo elétrico elevado, nem moradores na edificação. Ora, se o imóvel estava comprovadamente inabitado durante todo o período abrangido pela cobrança retroativa do TOI (2018 a 2021), é materialmente impossível que tenha havido o consumo de energia estimado pela concessionária. A ausência de carga instalada ativa e de moradores torna a cobrança por média de consumo uma ficção jurídica desamparada da realidade fática, configurando enriquecimento sem causa da Requerida. Nesse sentido é a jurisprudência consolidada do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO RESTITUIÇÃO EM DOBRO CABÍVEL NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DANOS MORAIS ARBITRADOS RECURSO DESPROVIDO. 1 - O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela. 2- A teor do que preceituam os arts. 884 do CC e 42, parágrafo único, do CDC, na hipótese dos autos é possível vislumbrar não só que a consumidora efetuou a quitação das quantias que ensejaram a inscrição indevida de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, como a insistência da Apelante em sustentar que a cobrança está correta, apesar de não possuir respaldo legal. 3- A negativação indevida ou mesmo a sua manutenção gera dano moral in re ipsa, isto é, o dano moral decorre do próprio ato e independe da demonstração de prejuízo. Precedentes do e. TJES. 4- Valor fixado a título de indenização por danos morais (R$ 5.000,00) em consonância com as quantias hodiernamente adotadas pelo e. TJES em casos semelhantes 5- Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AC: 00034870520198080069, Relator.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 07/03/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL – grifo nosso). Portanto, declaro a nulidade do TOI nº 9249338 e a inexistência do débito a ele atrelado. Da Repetição do Indébito em Dobro O Requerente comprovou o pagamento do débito indevido, no valor total de R$ 6.101,71 (seis mil e cento e um reais e setenta e um centavos), realizado para evitar a suspensão do fornecimento e a negativação de seu nome, conforme documentos de Id 34072553. O parágrafo único do art. 42 do CDC determina que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, salvo hipótese de engano justificável. A discussão acerca da necessidade de prova de má-fé para a devolução em dobro foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EAREsp 676.608/RS. A Corte Superior fixou a tese de que a restituição em dobro não depende da natureza do elemento volitivo (dolo ou má-fé) do fornecedor, bastando que a cobrança seja contrária à boa-fé objetiva. Vejamos: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão -somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021 – grifo nosso). No caso dos autos, a conduta da Requerida violou frontalmente a boa-fé objetiva. A concessionária insistiu na cobrança de valores elevados baseados em estimativa, mesmo dispondo de meios técnicos para verificar que a unidade estava inabitada (o que era visível aos seus técnicos no ato da inspeção) e que o histórico de consumo posterior era zerado. Não se trata de mero erro sistêmico ou engano justificável, mas de uma postura de imputar débito ao consumidor vulnerável ignorando a realidade fática. Assim, o Requerente faz jus à restituição em dobro do valor pago. O montante a ser restituído perfaz R$ 12.203,42 (doze mil, duzentos e três reais e quarenta e dois centavos). Dos Danos Morais A cobrança indevida de débito oriundo de suposta fraude, somada à ameaça de corte de serviço essencial (energia elétrica) e à necessidade de pagamento de vultosa quantia para evitar a negativação e o corte, configura dano moral. Ademais, aplica-se ao caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. O Requerente foi forçado a desperdiçar seu tempo útil e recursos, inclusive contratando advogado e buscando o Judiciário, para solucionar um problema causado exclusivamente pela má prestação de serviço da Requerida, que lavrou TOI irregular e ignorou a realidade fática do imóvel (estado de abandono). Tal situação ultrapassa o mero dissabor cotidiano, atingindo a esfera da tranquilidade e dignidade do consumidor. A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, já mencionada acima, é firme ao reconhecer o dano moral em situações análogas, onde há insistência na cobrança indevida e imposição de débito sem lastro técnico. No caso em apreço, embora não tenha havido negativação efetiva, houve a coação para o pagamento de dívida inexistente sob a ameaça de corte e negativação, o que gerou o desembolso comprovado nos autos. A ratio decidendi do julgado supracitado aplica-se perfeitamente, pois a ilicitude reside na insistência da cobrança sem respaldo legal e na perturbação do sossego do consumidor. Quanto ao quantum indenizatório, sopesando a capacidade econômica da ofensora, a extensão do dano e o caráter punitivo-pedagógico da medida, fixo a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: DECLARAR A NULIDADE do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 9249338 e, consequentemente, declarar a INEXISTÊNCIA DO DÉBITO de R$ 3.825,06 (e seus acréscimos) apurado a título de recuperação de consumo referente à unidade consumidora nº 580975. A Requerida deverá abster-se definitivamente de efetuar quaisquer cobranças relativas a este TOI ou de incluir o nome do Requerente em cadastros de inadimplentes por este motivo. CONDENAR a Requerida a restituir ao Requerente a quantia paga indevidamente, na forma de REPETIÇÃO EM DOBRO, totalizando a importância de R$ 12.203,42 (doze mil, duzentos e três reais e quarenta e dois centavos). Sobre este valor deverá incidir correção monetária pela Tabela da Corregedoria Geral da Justiça do ES a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. CONDENAR a Requerida ao pagamento de indenização por DANOS MORAIS no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Sobre este valor incidirá correção monetária pela Tabela da CGJ/ES a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (responsabilidade contratual). CONDENO a Requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação atualizado (soma da repetição do indébito e danos morais), nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado. Diante da nova sistemática processual, não mais existindo juízo de admissibilidade no 1º grau de jurisdição (art. 1010, § 3º, do CPC-2015), em caso de interposição de recurso de apelação, proceda-se a intimação da parte apelada para que apresente contrarrazões, querendo, no prazo de 15 dias. Caso houver preliminares suscitadas nas contrarrazões (art. 1009, § 2º), ou se a parte apelada interpuser apelação adesiva (art. 1010, § 2º), intime-se a parte apelante para manifestar-se e/ou oferecer contrarrazões, em 15 dias. Decorrido o prazo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça. Após o trânsito em julgado, nada requerido no prazo legal, pagas as custas processuais, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Baixo Guandu-ES, data da assinatura eletrônica. PAULO MOISÉS DE SOUZA GAGNO Juiz de Direito