0900438-17.2023.9.26.0000

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO REQUERENTE: GUILHERME LAZO SOLANO NETO ADVOGADO do(a) REQUERENTE: WANDERLEY ALVES DOS SANTOS - SP310274-A REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SAO PAULO Relator: Fernando Pereira Desp. ID 522652: 1. EDITAL DE INTIMAÇÃO - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO Diretoria Judiciária Seção Processual Processo nº: 0900438-17.2023.9.26.0000 (57/23) Classe: PETIÇÃO CRIMINAL (1727) Assunto: [Abandono de posto] Vistos. 2. Trata esta petição, em síntese, do inconformismo apresentado pelo Dr. Wanderley Alves dos Santos, OAB/SP 310.274, defensor constituído por Guilherme Lazo Solano Neto, Capitão PM117578-5, em relação à tramitação do Agravo de Execução Penal nº 0900126-41.2023.9.26.0000 e dos Embargos de Declaração Criminal nº 0900347-24.2023.9.26.0000, que ocorreu sem a prévia intimação do agravado para constituir defensor de sua confiança e apresentar as contrarrazões ao recurso na Primeira Instância, além do fato de o Ministério Público, por intermédio de um mesmo Promotor de Justiça, ter se manifestado em determinado sentido e posteriormente modificado seu entendimento, o que o impediria de recorrer em razão da preclusão lógica. 3. Requereu, ao final, a nulidade do acórdão proferido no agravo de execução penal, com a consequente restituição dos autos à Primeira Instância e abertura de prazo para oferecimento de contrarrazões ao recurso ministerial, porquanto ser direito do sentenciado, ou, se o caso, o recebimento desta petição como correição parcial para acolhimento do requerido. 4. Posto isso, o exame dos autos referidos permite verificar que, efetivamente, o Juiz de Direito da 5ª Auditoria Militar deixou de intimar o agravado para que tivesse a oportunidade de constituir defensor técnico que melhor lhe aprouvesse, nomeando Defensor Público para oferecimento das contrarrazões ao recurso interposto por membro do Ministério Público, que anteriormente havia se manifestado de maneira favorável ao interesse do sentenciado. 5. Quanto a atuação do Ministério Público, não se vislumbra irregularidade nesse proceder, bem porque conforme ensina Hugo Nigro Mazzilli, em artigo publicado na Revista dos Tribunais, vol. 809, p. 465, “deve-se concluir que o membro do Ministério Público, sem qualquer dúvida, pode opinar, em dado momento, pela absolvição do réu, mas, com isso, não renuncia à sua posição no processo, até porque, no sistema até hoje vigente, não poderia mesmo desistir da pretensão punitiva estatal”. 6. Embora a situação retratada no agravo de execução penal em questão possa revelar comportamento contraditório, tanto a independência funcional como a atuação como fiscal da ordem jurídica autorizam, ainda que ao mesmo membro, recorrer da decisão agravada, justificando a mudança de entendimento, o que de fato ocorreu. 7. No que diz respeito especificamente à ausência da intimação do agravado, fato que ocorreu, cabe registrar que a matéria objeto do agravo de execução penal, cujo julgamento foi realizado em 31.05.2023, era exclusivamente de direito, tratando da existência ou não de inconstitucionalidade no disposto no artigo 5º do Decreto Federal nº 11.302/22, que concedera “indulto natalino às pessoas condenadas por crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”. 8. Ocorre, no entanto, que precedentemente, de forma mais precisa em 10.05.2023, o Pleno deste Tribunal, por ocasião do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº 0900177-52.2023.9.26.0000, reconheceu “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º do Decreto Federal nº 11.302/22, ficando estabelecido que referida norma será inconstitucional se aplicada à seara militar. 9. Dessa forma, não poderia o órgão fracionário deste Tribunal, no caso a Primeira Câmara, quando do julgamento do Agravo de Execução Penal nº 0900126-41.2023.9.26.0000, ocorrido em 31.05.2023, enfatize-se aqui, decidir de maneira contrária ao decidido anteriormente pelo seu órgão máximo, no caso o Pleno. 10. Verifica-se, assim, que apesar da ausência da intimação do agravado e da nomeação do Defensor Público, a situação apresentada não permite concluir que outra seria a decisão proferida no agravo de execução penal. 11. Nesses termos, oportuno citar o disposto no artigo 502 do Código de Processo Penal Militar, o qual prevê que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”. 12. Indefiro, portanto, o requerido na presente petição, sem prejuízo da eventual oposição dos recursos cabíveis a serem apresentados nos Embargos de Declaração Criminal nº 0900347-24.2023.9.26.0000, que tiveram o acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico Nacional desta data (28.07.2023). 13. Publique-se, registre-se, intime-se e cumpra-se. São Paulo, 28 de julho de 2023 (a) FERNANDO PEREIRA, Relator.