TJAC - 0704877-66.2022.8.01.0001

ADV: Alirio Carvalho de Araujo Junior (OAB 305232SP) Processo 0704877-66.2022.8.01.0001 - Procedimento Comum Cível - Requerente: Pioneiro Combustíveis Ltda - Requerido: Estado do Acre - Pioneiro Combustíveis Ltda ajuizou Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência contra Estado do Acre, versando sobre suposta cobrança indevida de ICMS.

A empresa alega que atua na revenda e transporte de combustíveis de aviação e realiza a transferência interestadual dessa mercadoria entre estabelecimentos de sua titularidade e que por conta dessas operações, vem recebendo a cobrança indevida de ICMS.

Assevera que tanto a legislação do Estado do Acre quanto a legislação federal preveem a cobrança de ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias, mas retifica que a transferência realizada entre seus próprios estabelecimentos não pode ser tributada, que essa cobrança é inconstitucional e ilegal, citando a Súmula 166 do STJ e decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Nestes termos, pretende que o Estado do Acre se abstenha de aplicar a cobrança de ICMS pelo transporte de combustíveis entre seus estabelecimentos, bem como, que se reconheça a suspensão da exigibilidade de qualquer crédito tributário relacionado ao ICMS nestes casos.

Acompanhando a petição inicial vieram os documentos de pp. 11/29.

O despacho de p. 30 determinou que o impetrante ajustasse o valor da causa, o que foi atendido na emenda de pp. 35 .

O requerido apresentou defesa prévia (pp. 47/58).

A liminar foi indeferida pela R.

Decisão Interlocutória de p. 59/60.

O Estado do Acre apresentou contestação (pp. 82/104), e fundamentou a cobrança do ICMS alegando que não houve tributação por transferência de mercadoria interestadual, entre estabelecimentos da mesma empresa, mas sim incidência monofásica do tributo no Estado de destino, combinado com fato da requerente ter deixado de registrar a operação de remessa interestadual de combustível no sistema SCANC, o que resultou em sua responsabilização por substituição tributária.

Ressalta que no caso apresentado é inaplicável a súmula 166 do STJ, tendo em vista as peculiaridades da cobrança do ICMS combustíveis, que ocorre de forma monofásica, conforme previsão do art. 155, § 2º, X, b, da CF, que se refere a Imunidade das operações interestaduais de combustíveis, e art. 155, § 4º, I, da CF reforçando que este último dispositivo constitucional prevê que o ICMS combustíveis caberá ao Estado onde ocorrer o consumo.

Transcreveu voto da Ministra Hellen Gracie, proferido no julgamento da ADI 4171, no qual é esclarecido a forma como se dá o recolhimento do ICMS combustíveis e a substituição tributária.

Em resumo, citando o voto da Ministra, disse que as operações interestaduais de venda da gasolina pelas refinarias às distribuidoras ou nas distribuidoras aos postos de combustíveis, não incide ICMS, só havendo recolhimento a título de substituição tributária para frente, antecipando-se o quantum devido na venda pelos postos aos consumidores.

Na operação de venda da gasolina pelas refinarias às distribuidoras, ocorre a antecipação do pagamento do imposto futuramente devido na venda do combustível ao consumidor final, mediante substituição tributária para frente, em que as próprias refinarias são obrigadas a calcular o montante devido com base no preço resumido de venda a ser praticado pelos postos e proceder ao repasse do respectivo montante ao Estado de destino.

Aduz que o ICMS é, a princípio, todo ele exigido já na primeira operação, concentrando-se o recolhimento na refinaria".

Em razão da substituição tributária para frente, a primeira operação de venda do derivado de petróleo, segundo alega, já embute todo o custo de ICMS, considerado o preço da operação final, sendo que nas operações intermediárias não há tributação.

E prossegue afirmando que só haverá outro pagamento de ICMS caso haja diferença de preço médio entre o Estado sede da distribuidora (que é considerado no cálculo da refinaria como o Estado de consumo) e o Estado sede do posto (Estado de consumo efetivo).

O pagamento dessa diferença caberá à distribuidora como substituta por ocasião da venda ao posto de combustíveis.

Explica que cabe à refinaria gerenciar verdadeira câmara de compensação, que funciona com base em repasses e deduções de imposto às Unidades Federadas, e que o sistema de compensação disciplinado pelo Convênio ICMS 110/07 faz de forma automática as deduções e repasses do tributo às unidades federadas, substituindo a escrituração de débitos e créditos fiscais pelos contribuintes envolvidos na operação.

Asseveraa que "como a refinaria, na ocasião da operação de venda da gasolina à distribuidora, ainda não dispõe de todas as informações sobre o destino que será dado ao combustível, num primeiro momento considera como Estado consumidor o Estado sede da distribuidora para fins de repasse dos valores da substituição tributária para frente.

Caso a distribuidora venha a destinar o produto a outro estado, informará à refinaria que fará então o ajuste, deduzindo o ICMS correspondente ao volume de combustível que recebeu nova destinação dos valores anteriormente colocados para repasse ao Estado sede da distribuidora e repassando-os ao Estado sede do posto, onde se sabe, agora, que será consumido.

Após explicar o mecanismo de tributação monofásico do ICMS combustíveis, o Estado ressaltou que é dever das distribuidoras emitir relatório à refinaria via Sistema SCANC, sempre que o combustível adquirido for remetido para consumo em outro estado da federação.

Que o crédito do imposto em favor do Estado do Acre, onde foi consumido o combustível, só se torna possível com o fornecimento (em sistema) das informações sobre as operações interestaduais de forma tempestiva.

Sem o fornecimento dessas informações, não há a compensação do tributo em favor do estado de destino.

Sobre a obrigação da empresa requerente em fornecer as informações ao sistema SCANC, citou o Convênio CONFAZ n.º 110/2007, que prevê a substituição tributária das distribuidoras (substituídas) dando especial atenção a cláusula nona, que prevê expressamente a obrigatoriedade das distribuidoras declarar as informações complementares em nota fiscal referente à base de cálculo do valor do ICMS nas operações interestaduais.

Apontou que no caso alegado pela empresa autora, a autuação ocorreu por conta das notas fiscais não informarem a realização da operação interestadual de remessa do combustível, não sendo registrado essa operação no sistema SCANC, o que impediu o acertamento do repasse do tributo ao Estado do Acre, referente ao combustível aqui consumido.

Concluiu que não há que se falar em hipótese de aplicação da súmula 166 do STJ, tendo em vista as premissas das normas constitucionais inerentes ao ICMS combustíveis e que não está sendo exigido o tributo referente à operação de deslocamento interestadual do combustível entre estabelecimentos da autora, mas autuação e cobrança por substituição tributária pelo fato de o combustível transferido ter aqui sido aqui consumido.

Apresentou jurisprudência do STF e STJ em casos análogos (pp. 96/98).

Juntou documentos relacionados ao ofício respondido pela Secretaria de Estado da Fazenda e notas fiscais de interesse para o caso analisado (pp. 105/110).

Em réplica, a parte autora disse que o requerido fez alegação genérica de não incidência da súmula 166 do STJ, que se limitou a explicar a incidência monofásica do ICMS combustíveis, e que não enfrentou o mérito da petição inicial sobre a aplicação do que foi decidido pelo STF na ADI nº 49 e AR n.º 1.255.885, Tema 1.099 de repercussão geral.

Pugna pela aplicação preclusão consumativa do art. 341 do CPC, por entender que não houve a impugnação dos fatos alegados na petição inicial.

Por fim, pontuou que não fez nenhuma transferência interestadual de combustíveis, que nos documentos anexados pela requerida não consta nenhuma autuação fiscal e que a ação visa tão somente obter o direito de realizar transferências internas e interestaduais de combustíveis entre os estabelecimentos do mesmo titular, sem a incidência de ICMS.

Consta das páginas 123/125, cópia da decisão proferida nos autos do agravo de instrumento, 1001324-38.2022.8.01.0000, onde constaria que houve pedido de reconsideração e reconhecimento e antecipação da tutela recursal.

O Estado do Acre apresentou nova manifestação às pp. 132/138, referente às alegações apresentadas na réplica, na qual a parte autora alega que não sofreu autuação e que não realizou operação interestadual de combustíveis, requerendo que a ação seja extinta por falta de interesse de agir.

Finalmente, as partes apresentaram novas manifestações às pp. 144/147, sem acrescentar novas questões.

Vieram os autos conclusos para sentença.

Eis o relatório.

Passo a fundamentação e decisão.

A parte autora alegou na petição inicial que atua na revenda e transporte de combustíveis de aviação e realiza a transferência interestadual dessa mercadoria entre estabelecimentos de sua titularidade e que estaria recebendo a cobrança indevida de ICMS por conta dessas operações, entretanto, sem citar especificamente em qual momento, em quais notas fiscais ou em qual processo administrativo tributário teria ocorrido a suposta cobrança do ICMS.

O pedido principal formulado pela requerente foi para que: "seja suspensa a exigibilidade de eventual crédito tributário relativo ao ICMS sobre as transferências internas e interestaduais de combustíveis (AVGAS e QAV) entre os seus estabelecimentos com fundamento no artigo 151, inciso IV, do CTN, por conseguinte, assegurando a expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa, a impossibilidade de inclusão da Requerente no Cadastro de Inadimplentes (CADIN), a impossibilidade de determinar o protesto cartorário (...)" O ICMS combustíveis e suas peculiaridades tem regramento criteriosamente previsto na CF, art. 155, § 2º, X, b, que se refere a Imunidade das operações interestaduais de combustíveis; art. 155, § 4º, I, que prevê que o imposto sobre combustíveis derivados de petróleo será devido ao Estado onde ocorre o consumo e, finalmente, art. 155, § 5º, que autoriza que os estados estabeleçam as regras necessárias para aplicação do disposto no § 4º, relativas à apuração e destinação do imposto, que na prática é feito por meio do convênio CONFAZ n.º 110/2007.

A sistemática utilizada para cobrança do ICMS combustíveis foi muito bem esclarecido pelo Estado ao lembrar do voto da Senhora Ministra Hellen Gracie, proferido no julgamento da ADI 4171, no qual se evidencia a incidência monofásica da tributação, com a incidência do imposto ocorrendo quase que inteiramente no momento da venda do combustível as distribuidoras, sendo considerando, num primeiro momento, o estado consumidor o estado sede da distribuidora.

Somente no caso da distribuidora destinar o produto a outro estado, fica obrigada a informar, via Sistema SCANC à refinaria, a qual deduz do ICMS correspondente ao volume de combustível que recebeu nova destinação, repassando ao estado de destino onde será consumido.

Quanto à jurisprudência pertinente ao caso, que é a que o autor pretende que lhe seja aplicada, inclusive por meio de liminar, entendo que o pedido está dissociado de situação concreta, capaz de demonstrar a utilidade da aplicação da norma ou da jurisprudência orientadora, caracterizando-se a hipótese de falta de interesse de agir.

As jurisprudências alegadas pelo autor se referem à súmula 166 do STJ, decisão proferida pelo STF na ADI nº 49 e AR n.º 1.255.885 e Tema 1.099 de repercussão geral.

Os três precedentes abordam a mesma questão, e concluem pela impossibilidade de tributação do ICMS pela circulação de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

Vejamos: Súmula 166 do STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166, primeira seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

No Tema 1.099 do STF foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." E a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 RN, apenas modulou os efeitos do julgamento anterior, postergando seu início e fixando o seguinte entendimento: "1.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, conforme precedentes do STF, resultando na declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996. 2.

O direito de creditamento do ICMS é mantido nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, em respeito ao princípio da não cumulatividade, conforme jurisprudência do STF. 3.

A modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade do ICMS nas transferências entre estabelecimentos de mesmo titular é justificada por razões de segurança jurídica e interesse social, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

No caso apresentado nos autos o Estado salientou que não tributa a circulação de mercadorias pertencente ao mesmo contribuinte.

O Código de Processo Civil não autoriza que se instaure ação para assegurar situação jurídica hipotética ou sem que haja um fato jurídico real capaz de justificar o ajuizamento da ação.

As alegações do autor na petição inicial são claramente sobre situação eventual de cobrança de ICMS entre seus estabelecimentos, tratando se de situação hipotética, a qual não merece a tutela judicial, por nítida falta de interesse de agir. É a jurisprudência aplicada em caso idêntico ao dos autos: Ementa:TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS.INEXISTÊNCIA.

FATO NOTÓRIO.

PEDIDO INDETERMINADO.

DECLARAÇÃO ABSTRATA.

IMPOSSIBILIDADE.FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

PRECEDENTES STJ.

SÚMULA 83 / STJ.

APELAÇÃO.

PROVIMENTO. 1.- Não basta a incerteza jurídica, objetiva e atual, para possibilitar o exercício daação declaratória. É necessário que haja um dano para o autor. 2.- Impõe-se, entretanto, realçar que aação declaratórianão se presta a prevenção de futuros lançamentos, mas deve ter como objeto situações jurídicas concretas, que exijam a intervenção do judiciário. Órgão Julgador: Câmara Cível; Data de publicação: 03/05/2011; Data de julgamento: 26/04/2011; Relator: Miracele de Souza Lopes Borges.

Recurso inominado - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de tutela de urgência c/c repetição de indébito - Matriz da empresa autora sediada em São Paulo - Abertura de filial no município de Catalão/GO, com pretensão de envio de mercadorias da matriz para filial - Insurgência contra a previsão contida no artigo 2º do RICMS/00, que obriga o recolhimento de ICMS nas operações realizadas entre sedes e filiais, ainda que sejam da mesma unidade comercial - Preliminar de falta de interesse de agir acolhida - Autora que não trouxe aos autos qualquer notícia de autuação por parte da requerida, mas apenas um mero receio de que isso aconteça - Pretensão que abrange relações jurídicas futuras - Inviabilidade - Processo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC - Sentença mantida, por seus próprios fundamentos - Recurso improvido.

Processo: RI 1019020-97.2020.8.26.0053; SP 1019020-97.2020.8.26.0053; Órgão Julgador: 5ª Turma - Fazenda Pública; Data de publicação: 23/08/2022; Data de julgamento: 23/08/2022; Relator: Paula Fernanda de Souza Vasconcelos Navarro.

Portanto, outro caminho não resta, senão o da extinção do processo por falta de interesse de agir do autor.

Ante o exposto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485 , VI do CPC , por falta de interesse de agir.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do demandado no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, com substrato no artigo 85, § 3°, inciso I do CPC.

Custas já recolhidas quando da emenda da petição inicial.

Sentença que não se submete ao reexame necessário por não ter sido vencida a Fazenda Pública.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

ADV: Alirio Carvalho de Araujo Junior (OAB 305232SP) Processo 0704877-66.2022.8.01.0001 - Procedimento Comum Cível - Requerente: Pioneiro Combustíveis Ltda, Pioneiro Combustíveis Ltda - Requerido: Estado do Acre - Converto o julgamento em diligência para conceder o prazo de 30 dias, já computado em dobro, para que o Estado do Acre exerça o contraditório sobre conteúdo da petição juntada às pp. 132/138.

Na sequência, voltem-me os autos conclusos para sentença.