TJAL - 0752133-41.2023.8.02.0001

ADV: Bruno de Almeida Moreira (OAB 13348/AL) Processo 0752133-41.2023.8.02.0001 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Requerente: Jose Flavio Oliveira de Brito - Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora às p. 149/151, impugnando a sentença proferida às p. 137/145.

Em síntese, a parte autora alega que houve obscuridade na referida sentença, ao julgar e condenar o réu em pedido inexistente dos formulados na inicial.

Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório.

Decido.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

No caso em análise, verifica-se a obscuridade apontada pelo autor, uma vez que a sentença se equivocou ao fundamentar e decidir acerca da incidência do percentual de 15% constante na Lei Estadual n° 6.276/2001 para a progressão horizontal entre classes, quando, em verdade, a ação versa somente sobre correção do divisor de horas do adicional noturno e a condenação do réu ao pagamento dos valores retroativos.

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração opostos pela parte autora, DANDO-LHES PROVIMENTO, a fim de modificar completamente a sentença de p. 137/145, a qual passará a conter a seguinte redação: Relatório dispensado por autorização do art. 38 da Lei nº 9.099/1995, aplicado subsidiariamente por força do art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

O processo transcorreu normalmente, obedecendo a todos os preceitos legais.

Estão preenchidos os pressupostos legais de existência e validade para o regular processamento do feito Diante disso, promovo o julgamento antecipado do mérito, conforme o artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a prova documental já anexada aos autos é suficiente para a compreensão da controvérsia e para a formação da cognição jurisdicional.

Trata-se de ação ajuizada em face do Estado de Alagoas, pretendendo (I) a retificação da base de cálculo do adicional noturno, a fim de considerar o divisor de 200 (duzentas) horas mensais em lugar de 240 (duzentos e quarenta) horas, bem como a incidência do referido adicional nas férias, décimo terceiro salário, terço de férias e eventuais afastamentos considerados como de efetivo exercício; e o (II) o recebimento dos valores retroativos, tendo por base a correção da base de cálculo.

Sustenta a petição inicial que a parte autora é servidor público estadual cumprindo a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais.

Em razão desta circunstância, percebe adicional noturno, nos termos da Lei Estadual nº 5.247/1991 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Alagoas).

Alega, entretanto, que a ação ora proposta visa a aplicação de critério adequado para a quantificação do adicional noturno, substituindo o divisor de 240h (duzentas e quarenta horas) mensais - utilizado atualmente pelo Estado, pelo divisor de 200h (duzentas horas) mensais, a considerar a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais do cargo público ocupado pela parte autora.

Aduz que o cálculo do valor-hora baseado em 240 (duzentas e quarenta) horas mensais viola o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que deveria ser aplicado o divisor de 200 (duzentas) horas mensais aos servidores com jornada máxima de 40 (quarenta) horas semanais, bem assim contraria o art. 55 da Constituição Estadual e o art. 31 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas.

Em contestação, o Estado de Alagoas alegou como prejudicial de mérito a prescrição de eventuais parcelas constituídas há mais de 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça).

Compulsando os autos, entendo por bem afastar a prejudicial levantada, tendo em vista que a parte requer a aplicação de critério adequado para a quantificação do adicional noturno a partir de novembro de 2023, bem como promoveu a presente ação em abril de 2024.

Portanto, pretende valores que foram constituídos dentro do prazo quinquenal.

Assim, resta evidente a não incidência da prescrição dos valores reclamados pelo autor, motivo pelo qual, com fundamento no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, afasto a prejudicial de mérito levantada pelo ente estatal.

Superada a análise da preliminar e da prejudicial de mérito, passo a análise do mérito.

Verifico que a jornada máxima dos servidores públicos civis do Estado de Alagoas deve respeitar o limite de 08 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 31 da Lei Estadual nº 5.247/1991 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas).

Art. 31.

O ocupante de cargo público civil fica sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer duração diversa.

A matéria também encontra previsão na Constituição Estadual: Art. 55.

São direitos especificamente assegurados aos servidores públicos civis: [] II - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada mediante acordo entre a Administração e o órgão representativo da categoria funcional; (g.N) O réu, no mérito da contestação, limitou-se a esclarecer que realmente aplica o divisor de 240 (duzentos e quarenta) horas mensais, argumentando a inaplicabilidade do divisor de 200 (duzentas) horas e relatando que no funcionalismo público os vencimentos não estão vinculados à hora trabalhada, apresentando metodologia de cálculo diversa, sem base legal e jurisprudencial.

Ademais, como sabido, é devido o adicional noturno aos profissionais que exerçam suas funções no período noturno (das 22h às 5h).

Neste sentido, o Estatuto dos Servidores assevera em seu art. 79 que o servidor estadual tem o valor-hora acrescido de 50%, correspondendo cada hora de trabalho a cinquenta e dois minutos e trinta segundos.

Art. 79.

O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 50% (cinquenta por cento), correspondendo cada hora de trabalho e cinquenta e dois minutos e trinta segundos.

A respeito do tema objeto da demanda, verifico haver entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o adicional noturno dos servidores com jornada máxima de 40 (quarenta) horas semanais devem ser calculadas com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, conforme o precedente seguinte: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

HORA EXTRAORDINÁRIA E ADICIONAL NOTURNO.

FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS.

PRECEDENTES.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [] observa-se que a Corte de origem firmou premissa jurídica que destoa do entendimento dominante neste STJ acerca do tema, segundo o qual o serviço extraordinário, bem como o adicional noturno devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei n. 8.112/1990.

Nesse sentido: AgRg no AgRg no REsp 1.531.976/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/8/2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.553.781/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6/3/2018; AgRg no REsp 1.421.415/MG, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/9/2015. (STJ, REsp 1.636.819 - RJ, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJ 10.10.2017). (g.N) Diante do exposto, com base na legislação e no entendimento jurisprudencial, a retificação da base de cálculo do adicional noturno é medida que se impõe, devendo ser aplicado o divisor de 200 (duzentas) horas mensais no cálculo das referidas verbas.

Ademais, a fórmula de cálculo do adicional noturno é simples e não envolve complexidade, qual seja: (1) divide-se a remuneração mensal por 200 (base de cálculo reconhecida pela jurisprudência) para encontrar-se o valor-hora trabalhado; (2) após, multiplica-se esse valor-hora por 50% (que é o acréscimo previsto em lei), resultando no valor do adicional noturno por hora trabalhada.

Reconhecido o divisor adequado para o cálculo do adicional noturno, surge a questão subsequente quanto à incidência dessa verba sobre as parcelas de férias, décimo terceiro salário/gratificação natalina, terço de férias e demais afastamentos considerados como efetivo exercício.

O autor pleiteia o reconhecimento e pagamento do adicional de serviço noturno durante os períodos de afastamentos considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 104 da Lei Estadual nº 5.247/91.

Requer ainda a incidência desses adicionais no cálculo das férias e do respectivo terço constitucional, com base no art. 80 da mesma Lei, utilizando como referência a média dos últimos 12 meses de valores percebidos, bem como na gratificação natalina, conforme o art. 68.

Por fim, solicita a condenação ao pagamento das diferenças retroativas apuradas, tudo devidamente atualizado, observada a prescrição quinquenal.

A questão central reside na interpretação do conceito de remuneração e das vantagens pecuniárias permanentes, bem como na possibilidade de extensão do adicional pleiteado aos afastamentos que são considerados como de efetivo exercício.

O art. 46 da Lei Estadual nº 5.247/91 define remuneração como o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

A crítica reside na caracterização de vantagens como permanentes, pois o adicional noturno possui natureza propter laborem, sendo devido apenas em razão da efetiva prestação de serviço em condições especiais.

Contudo, a habitualidade do pagamento dessa verba em situações concretas pode suscitar interpretação que a enquadre como componente integral da remuneração, especialmente quando tal valor reflete diretamente nos benefícios legalmente garantidos.

O conceito de vantagem permanente deve ser analisado à luz do princípio da continuidade da remuneração e da função compensatória ou retributiva das verbas adicionais.

A doutrina e a jurisprudência oferecem interpretações complementares.

Sob uma perspectiva sistemática, considera-se que vantagens que apresentam previsibilidade e recorrência no pagamento, independentemente de seu caráter propter laborem, podem ser entendidas como permanentes para fins de cálculo de benefícios como férias, 13º salário e outras verbas que integram o pacto remuneratório.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o adicional noturno, pela sua natureza, é devido apenas enquanto há efetiva prestação de serviço no período noturno, não sendo cabível o pagamento durante afastamentos, ainda que considerados como de efetivo exercício (AgInt no REsp 1956086/RN, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe 18/04/2022).

Entretanto, a Turma Recursal do Estado de Alagoas tem reconhecido, em diversas oportunidades, que a previsão do art. 104 da Lei Estadual nº 5.247/91, ao equiparar os afastamentos ao efetivo exercício, assegura o direito à manutenção das vantagens habitualmente percebidas pelo servidor, incluindo os adicionais em questão (Recurso Inominado Cível, 0703163-44.2022.8.02.0001; EDcl no RI nº. 0716699-59.2021.8.02.0001).

Essa divergência jurisprudencial revela a complexidade do tema e a necessidade de interpretação cuidadosa.

A técnica de interpretação que se mostra mais adequada ao caso é a teleológica, que busca identificar a finalidade das normas que disciplinam a relação jurídica dos servidores públicos.

A Lei Estadual nº 5.247/91 tem como objetivo principal garantir a continuidade da remuneração e preservar os direitos fundamentais dos servidores, assegurando-lhes não apenas subsistência digna, mas também estímulo à produtividade e à lealdade ao serviço público.

Diante disso, a exclusão do adicional pleiteado durante afastamentos remunerados pode ser interpretada como contrária ao espírito da legislação e ao princípio da irredutibilidade remuneratória.

No caso em tela, analisando a documentação acostada e a própria natureza do cargo, vislumbro que, quanto ao adicional noturno, há prova da habitualidade.

Portanto, levando em conta a fundamentação acima exposta, deve ser interpretado como verba permanente e, consequentemente, integra o conceito de remuneração previsto no art. 46 da Lei nº 5.247/91, devendo ser pago nos afastamentos previstos no art. 104.

Quanto aos reflexos nos benefícios, a legislação estadual é clara ao dispor que o cálculo das férias e do terço constitucional deve considerar a remuneração integral (art. 80), assim como a gratificação natalina deve ser baseada na remuneração do mês de dezembro (art. 68).

A exclusão do adicional noturno da base de cálculo desses benefícios implicaria, na prática, uma desconsideração das condições reais de remuneração do servidor, em afronta aos princípios da isonomia e da proporcionalidade.

No tocante aos consectários legais, por se tratar de parcelas sucessivas e periódicas, a correção monetária é aplicada a partir do efetivo prejuízo (vencimento de cada parcela).

Quanto ao termo inicial dos juros de mora, nas condenações em face da Fazenda Pública, esse dependerá da liquidez da obrigação.

Na hipótese de a obrigação ser líquida, incidirão juros moratórios a partir do vencimento da obrigação, conforme o art. 397 do Código Civil.

Se a obrigação for ilíquida, os juros incidirão desde a citação, nos termos do art. 397, parágrafo único, do Código Civil, c/c art. 240 do Código de Processo Civil.

Obrigação líquida é aquela com termo certo e valor determinado.

Entendo que, no caso dos autos, há elementos suficientes para aferir a liquidez da obrigação, uma vez que o percentual dos adicionais são definidos em lei e o termo é a data de vencimento de cada parcela.

Assim, incidirão juros moratórios a partir do vencimento da obrigação.

Quanto aos índices, aplica-se o IPCA-E e a remuneração da caderneta de poupança até 08/12/2021, conforme precedentes do STF (Repercussão Geral Tema n.º 810 RE 870.947/SE) e do STJ (Recursos Repetitivos Tema n.º 905 REsp 1.492.221).

A partir de 09/12/2021, incidirá a taxa SELIC para atualização monetária e compensação da mora (art. 3.º da EC n.º 113/2021).

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, passando a editar os seguintes comandos: I.

DETERMINO que o réu retifique a base de cálculo do adicional noturno, aplicando o divisor de 200 (duzentas) horas mensais, com reflexos na base de cálculo das férias, décimo terceiro salário/gratificação natalina, terço constitucional de férias e eventuais afastamentos considerados como efetivo exercício, em relação à parte autora.

II.

CONDENO o réu a pagar a parte autora, a quantia correspondente às diferenças remuneratórias decorrentes da retificação da base de cálculo, no valor de R$ 309,81 (trezentos e nove reais e oitenta e um centavos), nos termos da planilha de p. 29, incluindo as parcelas vencidas durante o curso do processo até a efetiva implantação da correção.

Os valores deverão ter correção monetária e juros de mora desde o vencimento de cada parcela, utilizando-se os índices da taxa SELIC, que já englobam tanto a correção monetária quanto os juros de mora.

Sem custas e sem honorários advocatícios (aplicação subsidiária do art. 55, primeira parte, da Lei 9.099/1995).

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

P.

R.

I.