TJAP - 0006922-64.2021.8.03.0001

Nº do processo: 0006922-64.2021.8.03.0001 Impetrante: ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI Advogado(a): ALINE JUNCKES - 23131SC Autoridade Coatora: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ Litisconsorte passivo: ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Sentença: RelatórioTrata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ESTRELA 10 COMERCIO ELETRÔNICO EIRELI contra atos a serem praticados pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ, buscando o colhimento do pedido para ser garantida a inexigibilidade de recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Alegou ainda, que no regular exercício de suas atividades, realiza operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidor final localizado no Estado do Amapá.

Nessa condição, está sujeita ao recolhimento de DIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS, que sustenta ser ilegal e indevido, por ausência de regulamentação por lei complementar.

Resposta da autoridade coatora (mov. 52).Parecer do Ministério Público (mov. 191)Era o que importava relatar.O feito está em ordem, bem instruído e regularmente processado.Antes do enfrentamento da questão posta em debate, é de se lembrar que o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição da República aduz que: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".Analisada a presente questão, não resta outra alternativa, a não ser quedar-me ao bem fundamentado parecer do Ministério Público (mov. 42), o qual, em síntese, transcrevo: "...Ao enfrentar a referida matéria no julgamento conjunto das ADIs nº. nº 7070 e nº 7078, em especial a nº 7066, o Supremo Tribunal Federal, por decisão de indeferimento de medida cautelar exarada em 17 de maio de 2022 pelo Ministro Alexandre de Moraes entendeu não incidir o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar n.º 190/2022, pois não houve instituição de novo tributo ou sua majoração, mas sim obrigações acessórias, tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Em linhas gerais decidiu o eminente Ministro: Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: "Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade".

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)." Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá tem decidido: REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

LEI COMPLEMENTAR.

ANTERIORIDADE. 1) A edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não afetou a obrigação principal da relação tributária, apenas disciplinou obrigações acessórias decorrentes de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem. 2) Vencido o prazo da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar que regulamentou a cobrança do DIFAL, verifica-se regular a exigência do DIFAL no exercício financeiro de 2022. 3) Remessa necessária não provida.

Apelo prejudicado. (APELAÇÃO.

Processo Nº 0008381-67.2022.8.03.0001, Relator Desembargador CARMO ANTÔNIO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 27 de setembro de 2022).Desta feita, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, o impetrante faz jus a concessão parcial do pedido, no sentido de suspender a exigência do DIFAL relativo ICMS nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante com consumidor final (não contribuinte do imposto) localizado no Estado do Amapá, até o transcurso de 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, até o dia 05/04/2022.

Noutro giro, a alegação de necessidade da lei estadual que institua esse imposto em conformidade com a lei complementar editada não merece prosperar Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal não considerou inconstitucional as leis estaduais pertinentes ao assunto, mas sim que as normas careciam de eficácia até a edição da Lei Complementar Federal, entendimento este que se depreende do voto do Ministro Dias Toffoli que nos autos do RE 1.221.330/SP decidiu: E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.(...) .Logo, não há de se falar em inconstitucionalidade de lei estadual que disponha sobre o ICMS-DIFAL, estando, tão somente, sua eficácia dependente da edição de lei complementar, condição atendida pela promulgação da Lei Complementar n.º 190/2022.DispositivoAnte o exposto, e pelo livre convencimento que formo, CONCEDO A SEGURANÇA PARCIAL DO PEDIDO, no sentido de suspender a exigência do DIFAL relativo ICMS nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante com consumidor final (não contribuinte do imposto) localizado no Estado do Amapá, até o transcurso de 90 (noventa) dias da data da publicação da LeiComplementar n.º 190/2022, ou seja, até o dia 05/04/2022.

Resolvo o feito com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Deixo de condenar a parte impetrada nas custas processuais, em razão da isenção legal que goza, e nos honorários advocatícios em face do disposto na súmula nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.Publique-se e intimem-se.

Nº do processo: 0006922-64.2021.8.03.0001 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Impetrante: ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI Advogado(a): ALINE JUNCKES - 23131SC Autoridade Coatora: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ Litisconsorte passivo: ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Relator: Desembargador MÁRIO MAZUREK DECISÃO: Cuida-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI contra a possibilidade de suposto ato ilegal e abusivo atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ, a fim de que seja determinado que a autoridade dita coatora se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS instituído pela Lei Estadual nº 1.948/2015, enquanto não vier a ser editada norma nacional regulamentando a EC 87/2015.Sustenta, em síntese, que a exigência é INCONSTITUCIONAL, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, pois a Constituição Federal (artigos 155, § 2º, XII, e 146, III, "a"), determina que as regras gerais concernentes ao ICMS, dentre as quais as relativas à exigência do "DIFAL-Contribuintes, são submetidas à reserva de lei complementar.

Assim, ante a ausência de Lei complementar tem direito líquido e certo, quanto ao não pagamento do tributo.Por isso pede a concessão de liminar para suspensão de todas as execuções fiscais, bem assim a cobrança do DIFAL até a edição da Lei complementar, sem qualquer penalidade e, no mérito, a confirmação da liminar, com a cobrança do DIFAL apenas depois da edição de lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.A liminar não foi concedida #98.Manifestação da Fazenda Estadual e Informações #52.

Preliminarmente alega decadência e inadequação da via eleita, pois o Impetrante diz que a suposta lesão decorre da aplicação da Lei Estadual nº 1.948/2015 publicada em 29 DE OUTUBRO DE 2015 e a Ação não foi manejada dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias, nos termos do art. 23 da Lei 12.016/03 e, ainda, sem prova pré-constituída.

No mérito, defende a constitucionalidade da cobrança e discorre a respeito do julgamento feito pelo STF e a modulação dos efeitos, afirmando que a ação foi ajuizada em 25 de fevereiro de 2021, ou seja, após o julgamento do Tema nº 1.093 pelo STF realizado em 24 de fevereiro de 2021, assim não há que se falar em violação ou inconstitucionalidade.

No primeiro momento, por vislumbrar possível decadência após a intimação e manifestação da Impetrante, acabei por indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução do mérito, determinando o arquivamento dos autos #58.

Porém, depois da manifestação da Impetrante, por meio de Agravo Interno, determinei o prosseguimento do feito, mas indeferi a liminar. #98Rejeitei os Embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a liminar. #130A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Ilustre Procuradora Maricelia Campelo De Assunção, opina pelo conhecimento e denegação da ordem.#147É o breve relatório.

Decido.Conforme retro exposto, o presente Mandado de Segurança foi impetrado contra a possibilidade de ato ilegal e abusivo atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ.Segundo se extrai da exordial, embora o pedido de tutela liminar seja bastante abrangente, o mérito, de fato, trata do não pagamento do DIFAL, vejamos: "[...] não recolher o DIFAL ao Estado do Amapá, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal, por ser medida da mais absoluta e cristalina Justiça.", ou seja, trata de atribuição do Agente de Arrecadação do Estado.Ademais, o Secretário de Fazenda do Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, na medida em que edita os comandos gerais para a fiel execução da lei, mas não age diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária.

Nesse sentido:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO FUNDADO NO CPC/73.

ICMS.

INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO.

SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PEDIDO AUTÔNOMO.

VIA MANDAMENTAL.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 266/STF.

ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). [...]. 2.

O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, ICMS.

Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 3. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 dos Recursos Repetitivos). 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 9/10/2017.)Não ignoro as decisões proferidas nos autos, todavia, O CHEFE DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA RECEITA ESTADUAL DO AMAPÁ, não tem prerrogativa de foro neste Tribunal, esta Corte de Justiça não tem competência para conhecer deste writ.Ante o exposto, declino da competência para processar e julgar o presente mandado de segurança, determinando a remessa do feito para distribuição à uma das Varas Cíveis e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá.Intimem-se.

Cumpra-se.

Nº do processo: 0006922-64.2021.8.03.0001 MANDADO DE SEGURANÇA Tipo: CÍVEL Litisconsorte passivo: ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 AGRAVO INTERNO Tipo: CÍVEL Agravante: ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI Advogado(a): ALINE JUNCKES - 23131SC Agravado: ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Relator: Desembargador MÁRIO MAZUREK DECISÃO: Trata-se de Agravo Interno interposto por ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO EIRELI em face da decisão monocrática, que, no presente Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato abusivo e ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO AMAPÁ, consistente no recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), indeferiu a inicial e extinguiu o processo sem resolução do mérito.Em suas razões recursais registradas na ordem eletrônica nº 64, defende a distinção do caso em julgamento com a jurisprudência invocada para declarar a decadência do direito.

Além disso, reitera a inconstitucionalidade da cobrança, bem como a não incidência da modulação dos efeitos da decisão de julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (Tema 1.093), visto que a ação foi impetrada antes da publicação da decisão.Nesses termos, pede a antecipação de tutela recursal para determinar a suspensão da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) à Impetrante e suas filiais e, no mérito, pede pelo provimento do presente agravo interno para "reformar a r. decisão interlocutória, confirmando a admissibilidade da inicial e a concessão da tutela provisória recursal".Em seguida, o Estado do Amapá foi regularmente intimado para apresentar contrarrazões ao recurso, conforme registrado na ordem eletrônica nº 74, sendo certificado o decurso do prazo in albis no evento nº 77.

Todavia, por meio de manifestação acostada no evento nº 81, o Estado do Amapá defende a manutenção da decisão por todos os seus fundamentos e pede o não provimento do recurso.A Procuradoria de Justiça, neste ato representada pela Procuradora de Justiça Maricelia Campelo de Assunção, também entendendo operada a decadência, opina pelo conhecimento e não provimento do agravo interno.É o relatório.

Examinando melhor a petição inicial e o conteúdo da manifestação da Impetrante registrada no movimento de ordem 40 constatei que a mandamental foi impetrada tendo por base decisão do Supremo Tribunal Federal que, julgando o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 pelo regime de sede de Repercussão Geral, consolidou jurisprudência no Tema 1093 no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."Portanto, considerando que a mandamental foi impetrada um dia depois do referido julgamento do Pretório Excelso e levando em conta a existência de precedentes desta Corte afastando a decadência nesses casos, reconsidero a decisão monocrática proferida no movimento de ordem 58, o que, consequentemente, resulta na prejudicialidade do Agravo Interno pela perda do objeto.Ademais, embora o Estado do Amapá tenha se manifestado nos autos, inclusive juntando informações da autoridade impetrada (MO 52), o certo é que a mandamental não foi devidamente processada, pois as referidas manifestações tiveram por objetivo subsidiar a apreciação da tutela liminar.

Assim, afastada a decadência passo a examinar o pedido de tutela liminar, que deve ser indeferido, tendo em vista que, ao modular os efeitos da decisão de julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 a contar do exercício financeiro do presente ano de 2022, o Pretório Excelso reconheceu a validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o final do exercício de 2021, exceto em algumas situações nas quais a impetrante não se enquadra.Com efeito, o Colegiado do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a reconhecida inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar teria aplicação imediata às ações judiciais que estivessem em curso, o que não é o caso da impetrante, pois, conforme anteriormente assinalado, a mandamental foi ajuizada um dia depois do julgamento do Pretório Excelso.Portanto, julgo prejudicado o Agravo Interno pela perda do objeto e, ante a ausência de um dos requisitos previstos no art. 7º, inc.

III, da Lei nº 12.016/2009, indefiro o pedido de tutela liminar e determino as seguintes providências:a) notificação da autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, querendo, complementar as informações;b) ciência ao Procurador-Geral do Estado, enviando-lhe cópia da inicial; ec) exaurido o prazo para resposta, com ou sem as complementações, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação sobre o mérito da mandamental.

Intimem-se.

Nº do processo: 0006922-64.2021.8.03.0001 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Impetrante: ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI Advogado(a): ALINE JUNCKES - 23131SC Autoridade Coatora: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ Relator: Desembargador MÁRIO MAZUREK DECISÃO MONOCRÁTICA/ TERMINATIVA: Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO EIRELI contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO AMAPÁ que, segundo a Impetrante, estaria exigindo o recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL sem o devido respaldo legal.

Argumenta, em síntese, que o questionado diferencial de alíquota somente deve ser exigido depois de devidamente regulamentado por meio de lei complementar, conforme entendimento jurisprudencial dominante, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores.

Por isso, sustenta a flagrante ilegalidade da questionada exação tributária e realça a possibilidade de sofrer grave prejuízo com a continuidade da cobrança, pede a suspensão da exigência do DIFAL em caráter liminar e, ao final, a concessão da segurança, confirmando aquela medida e declarando a ilegalidade da cobrança.

O mandado de segurança foi impetrado no primeiro grau de jurisdição e distribuído para o Juízo da 6ª Vara Cível e de Fazenda Pública da comarca de Macapá, que declinou da competência para este Tribunal de Justiça (MO 17).

Atuando em substituição regimental, o Desembargador Gilberto Pinheiro oportunizou à impetrante se manifestar sobre possível decadência da pretensão mandamental (MO 33).

Em petição registrada no movimento de ordem 40, a impetrante defendeu a inocorrência de decadência, sustentando que a ilegalidade se renova a cada cobrança indevida.

O Estado do Amapá, atendendo despacho de ordem 45, apresentou manifestação, instruída com as informações da autoridade coatora, sustentando a inadequação do mandamus e a decadência da pretensão mandamental.

Em seguida, alegando a ausência de prova pré-constituída e a constitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL, pugna pelo reconhecimento da decadência ou pela carência da ação ou a denegação da segurança. É o resumido relatório.

Decido.

A impetrante alega que a pretensão mandamental é afastar o lançamento, a cobrança e a execução de uma exação tributária declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja ilegalidade se renova a cada cobrança, por isso não havendo o que se falar de decadência.

Todavia, Superior Tribunal de Justiça (AgInt no RMS 64.101/PR, AgInt no REsp 1.627.784/GO, AgRg no RMS 50.114/RJ, RMS 61.832/PR), entendeu que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a instituiu, constituindo ali ato único e de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de mandado de segurança.

No caso em concreto, o diferencial de alíquota de DIFAL, no âmbito do Estado do Amapá, passou a ser previsto com a edição da Lei Estadual nº 1.948 de 2015 com vigência a partir do dia 01 de janeiro de 2016.

Logo, levando em conta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acima mencionado, tem-se que a pretensão mandamental formulada no dia 25 de fevereiro de 2021, está mesmo fulminada pela decadência, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

Ademais, mesmo que não tivesse configurada a decadência não teria como acolher a pretensão mandamental, tendo em vista que, ao definir o Tema 1.093 em sede de repercussão geral, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte a conclusão do julgamento, ressalvando da modulação, dentre outros aspectos as ações judiciais em curso, o que não é o caso da presente ação mandamental, que conforme anteriormente assinalada foi ajuizada no dia 25 de fevereiro de 2021, um dia após a decisão do Pretório Excelso.

Ante o exposto e com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c com o art. 485 inciso I do Código de Processo Civil, e ainda com base no art. 212 do Regimento Interno desta Corte, indefiro a petição inicial e extingo o processo sem resolução do mérito e determino o arquivamento dos autos.

Intimem-se.