TJAP - 0009844-75.2021.8.03.0002

Nº do processo: 0009844-75.2021.8.03.0002 Parte Autora: ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Parte Ré: PETRUZ FRUITY INDUSTRIA, COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA Advogado(a): MAIK ROBERTO BALACÓ SANTOS - 1646AP Sentença: Vistos, etc.Trata-se de Execução Fiscal promovida pelo ESTADO DO AMAPÁ em face de PETRUZ FRUITY INDUSTRIA, COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, na qual se busca a cobrança da quantia de R$ 98.819,62 (noventa e oito mil, oitocentos e dezenove reais e sessenta e dois centavos), embasada na certidão de dívida ativa nº 2080000000120200418, originária do Auto de Infração nº 10900000.11.00000530/2019-84.Uma vez citada para pagar a dívida ou garantir a execução, a parte executada quedou-se inerte, ordem 08.Em seguida, a executada/excipiente habilitou-se nos autos e opôs Exceção de Pré-executividade (ordens 13,14 e 15).

Arguindo em tese a ilegitimidade passiva ou a improcedência do pedido executivo por inexigibilidade do título executivo em razão da inexistência da obrigação tributária.

No mérito, alegou que não foi observado o direito à ampla defesa e ao contraditório no processo administrativo, nos termos do art. 5º, LV, da CF/88, pois foi considerada revel antes do término do prazo para impugnação; que o pedido executivo encontra-se oposto a precedentes do STF na ADC n.º 49/2021, em razão da tributação do ICMS na transferência entre matriz e filial e entre filiais, assim como, a ausência de amparo em Protocolo CONFAZ para tributação por substituição tributária por antecipação no caso.

Ao final, requereu, o deferimento da tutela de urgência, para suspensão da execução e a extinção do processo de execução sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.A parte exequente/excepto apresentou impugnação a Exceção de Pré-executividade (ordem 23).Em ordem 30, a parte executada/excipiente apresentou réplica à impugnação à Exceção de Pré-executividade.A Exceção de Pré-executividade foi rejeitada em sua integralidade, conforme decisão proferida em ordem 41.A parte executada/excipiente interpôs Embargos de Declaração (ordem 50), aduzindo, em síntese, que há omissão na referida decisão quanto à 1) a análise do ato constitutivo como elemento de prova em cotejo com os demais elementos probatórios para se comprovar a relação do caso concreto com a hipótese do precedente do STF na ADC n.º 49/2021; 2) a análise da preliminar de ilegitimidade passiva e, subsidiariamente, na análise da improcedência do pedido executivo em razão da inexistência da obrigação tributária; 3) a análise do fundamento da ausência de amparo no Protocolo ICMS n.º 52/2017 que excepciona a tributação por substituição tributária nas operações interestaduais de produtos alimentícios cujo conteúdo ultrapassam 1 (um) quilograma e 4) a análise dos fundamentos da presunção de veracidade dos fatos alegados em razão da ausência de impugnação específica, nos termos do art. 341 do CPC/2015.Em ordem 59, foi conhecido dos Embargos de Declaração e, no mérito, Provido Parcialmente para reconhecer a omissão na decisão de ordem 41, analisada no julgamento.A executada/excipiente juntou em ordem 63, a 2ª Exceção de Pré-executividade c/c pedido de tutela de urgência.

Alegando em síntese que conforme entendimento confirmado pelo STF na ADC n. 49/2021 não é mais possível utilizar a transferência entre matriz e filial ou entre filiais como fato gerador do ICMS; que no dia 9 de março de 2009 a executada/excipiente foi constituída como empresa filial, conforme cláusula segunda da 3ª alteração contratual.

Como pedido liminar, requereu a tutela de urgência, com fulcro no art. 300 do CPC/2015, para que se suspenda o prazo recursal, nos termos do art. 221 do CPC/2015, enquanto se julga a 2ª Exceção de Pré-executividade.Em ordem 65, a executada/excipiente interpôs o 2º Embargos a Declaração.

Aduzindo em síntese que a decisão que julgou parcialmente procedente os primeiros embargos de declaração foi omissa em razão dos seguintes pontos: 1) Omissão na análise do ato constitutivo como alteração consolidada como elemento de prova em cotejo com os demais elementos probatórios para se comprovar a relação do caso concreto com a hipótese do precedente do STF na ADC n.º 49/2021 e 2) Omissão na análise das Notas Fiscais n.º 7399, 32968 e 33454 por ausência de amparo no Protocolo ICMS n.º 52/2017 que excepciona a tributação por substituição tributária nas operações interestaduais de produtos alimentícios cujo conteúdo ultrapassam 1 (um) quilograma.

Foi indefiro o pedido de tutela pleiteado (ordem 68).A parte exequente/excepta apresentou Contrarrazões a Embargos de Declaração (ordem 71) e Objeção à Segunda Exceção de Pré-executividade (ordem 72).O Embargos de Declaração foram conhecidos e, no mérito, não acolhidos (ordem 78).É o relatório.

Passo a analise da a 2ª Exceção de Pré-executividade.A objeção de pré-executividade é defesa contra a execução feita diretamente no processo executivo, sem a necessidade de oferecer bens à penhora, na qual se alega matéria de ordem pública, que poderia ser conhecida de ofício pelo juiz.

A exceção de pré-executividade tem as mesmas características dos embargos do devedor, distinguindo-se apenas em razão do conteúdo da defesa, que incluirá questões não conhecidas de ofício pelo juiz, mas que não necessitam de dilação probatória.

Assim, leciona o doutrinador Alexandre Câmara:"Independentemente da espécie de execução e da fase do processo, sempre que a sua defesa se referir à matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais".Trata-se de instituto de construção doutrinária e jurisprudencial que permite à executada defender-se no processo de execução, sem a necessidade de garantia do juízo, ou seja, independentemente de penhora ou qualquer ato de constrição, quando envolver matérias de ordem pública ou ligada às condições da ação.Acrescento que o Código de Processo Civil prevê a possibilidade de interpor exceção ao estabelecer:"Art. 803. É nula a execução se:I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;II - o executado não for regularmente citado;III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.Parágrafo único.

A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução."Recebo a exceção de pré-executividade, eis que, embora tenha sido protocolada após esgotado o prazo para embargos do devedor, entendo que a matéria suscitada, in casu, ausência de exigibilidade do título executivo, é matéria essencialmente de direito que diz respeito a própria certeza do título, portanto, passível de ser arguida em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz.Pois bem.O principal fundamento da exceção oposta é a análise dos demais elementos probatórios para se comprovar a relação do caso concreto com a hipótese do precedente do STF na ADC n.º 49/2021, por inexigibilidade de obrigação tributária que declarou inconstitucional a cobrança de ICMS nas operações de transferências entre matriz e filial, inclusive nas operações interestaduais.Exceção de pré-executividade é uma forma simplificada de defesa na Execução Fiscal, cujo objetivo é demonstrar que a dívida tributária não pode ser executada, pois o título executivo (CDA) tem alguma causa de inexigibilidade.A prova da inexigibilidade da CDA já deve está pré-constituída, ou seja, deve dispensar dilação probatória, deve-se comprovar de plano.

Por outro lado, a certidão de dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de liquidez e certeza só podendo ser ilidida mediante prova inequívoca (art. 3º, LEP), neste caso o ônus da prova cabe ao executado, requerendo dilação probatória, neste caso, prejudicado estará seu conhecimento, por exemplo liquidez do título, mas é possível reconhecer sua exigibilidade.O entendimento do art. 142 do Código Tributário Nacional é que compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante da dívida do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.No caso, alega a executada/excipiente que o pedido executivo encontra-se oposto a precedentes do STF na ADC nº 49/2021, em razão da tributação do ICMS na transferência entre matriz e filial e entre filiais, para comprovar juntou o Contrato social e todas as alterações contratuais, o Cartão CNPJ das empresas matriz e filial e os documentos fiscais.Pois bem, de fato a ADC nº 49 em decisão recente definiu que a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular não é condição apta a atrair a incidência do imposto ICMS, in verbis."Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que divergia do Ministro Edson Fachin (Relator) para acolher os embargos de declaração e propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ficando ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia, e fazia esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, em voto ora reajustado, e pelo Ministro Luiz Fux (Presidente); e do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques.

Plenário, Sessão Virtual de 29.4.2022 a 6.5.2022."Para comprovar a relação com ADC nº 49/2021, a executada/excipiente juntou o Contrato social e todas as alterações contratuais, o Cartão CNPJ das empresas matriz e filial e os documentos fiscais, alegando a inexigibilidade do título em razão das operações realizadas serem de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.Analisando os documentos juntados (ordem 63), verifico que de fato, conforme instrumento particular de alteração contratual da Sociedade Empresaria de CPJ nº 10.***.***/0001-08, de 09 de Março de 2009, em sua cláusula segunda, dispõe que a sociedade possui uma filial localizada na Rua Padre Vitório Galiane, nº 887, Bairro Central, CEP 68.925-000, Santana-AP.Em novo instrumento particular de alteração contratual da Sociedade Empresaria de CPJ nº 10.***.***/0001-08, de 06 de Março de 2010, confirma em cláusula segunda, que a sociedade possui uma filial localizada na Rua Padre Vitório Galiane, nº 887, Bairro Central, CEP 68.925-000, Santana-AP.Na alteração contratual da Sociedade Empresaria de CPJ nº 10.***.***/0001-08 de nome empresarial PETRUZ FRUITY INDUSTRIA, COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, de 28 de Agosto de 2018, dispõe em sua cláusula quarta, que a sociedade possui uma filial localizada na Rua Padre Vitório Galiane, nº 887, Bairro Central, CEP 68.925-000, Santana-AP, inscrita no CNPJ de nº 10.***.***/0002-80.Por fim, na alteração contratual da Sociedade Empresaria de CPJ nº 10.***.***/0001-08 de nome empresarial PETRUZ FRUITY INDUSTRIA, COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, de 16 de dezembro de 2021, dispõe em sua cláusula décima segunda, que a sociedade possui uma filial localizada na Rua Padre Vitório Galiane, nº 887, Bairro Central, CEP 68.925-000, Santana-AP, inscrita no CNPJ de nº 10.***.***/0002-80.Assim como, o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, Comprovante de Inscrição Cadastral da executada/excipiente comprova a data de abertura em 05/06/2009, de CNPJ nº 10.***.***/0002-80, com endereço cadastral na Rua Padre Vitório Galiane, nº 887, Bairro Central, CEP 68.925-001, Santana-AP.Portanto, resta caracterizado que as Notas Fiscais de nº 7.824; 7.399 e 7.254 realizadas entre a Matriz PETRUZ FRUITY INDUSTRIA, COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA localizada na Rodovia Castanhal Km 05, s/n - Zona Rural - Curuca 68745-000 Castanhal - PA, de CNPJ nº 10.***.***/0001-08 e a Filial PETRUZ FRUITY INDUSTRIA COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, localizada na Rua Padre Vitório Galiane, nº 887, Bairro Central, CEP 68.925-000, Santana-AP, inscrita no CNPJ de nº 10.***.***/0002-80, são inexigíveis, por conta que se trata de matéria conhecível de ofício o julgamento da ADC nº 49/2021 que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, inciso II, e 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, afastando a autonomia dos estabelecimentos para a realização do fato gerador do ICMS e, consequentemente, firmar entendimento no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Doutro giro, embora a Certidão de Dívida Ativa goze de presunção de certeza e liquidez, esta presunção pode ser ilidida mediante a comprovação de situação de fato que infirme a exigibilidade do crédito a que se refere o título executivo, que no caso dos autos, trata-se de ausência do fato gerador do ICMS, excluindo de seu âmbito de incidência a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, portanto, suficiente para afastar a presunção de exigibilidade da CDA ora executada.Diante do exposto, acolho a Exceção de Pré-Executividade e, via de consequência, resolvo sem mérito a execução fiscal, por ausência dos pressupostos processuais de executoridade do título, nos termos do art. 485, IV, do CPC.Sem custas, eis que incabíveis em face da Fazenda Pública.

Honorários advocatícios que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), que entendo proporcional ao proveito econômico obtido, tento ao disposto no art. 85, do CPC.Transitando em julgado a sentença, arquivem-se os autos, observadas as cautelas e procedimentos de praxe.Publique-se.

Registro eletrônico.

Intimem-se.