TJBA - 8141818-77.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE AUDITORIA MILITAR DE SALVADOR SENTENÇA 8141818-77.2023.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrado: Estado Da Bahia Impetrante: Marcelo Cerqueira Dorea Advogado: Emanuelle Silva Borges Da Hora (OAB:BA69604) Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE AUDITORIA MILITAR DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8141818-77.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 1ª V DE AUDITORIA MILITAR DE SALVADOR IMPETRANTE: MARCELO CERQUEIRA DOREA Advogado(s): EMANUELLE SILVA BORGES DA HORA (OAB:BA69604) IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

O ex-SD 1ª CL PM MARCELO CERQUEIRA DÓREA, nestes autos qualificado, por intermédio de Advogado legalmente constituído, interpôs MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, em face do Estado da Bahia por ato supostamente ilegal praticado pelo COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA, objetivando a concessão da segurança para que seja declarada a nulidade do BGO nº 187 de 06.10.2020 que deu ensejo a Portaria de instauração do PAD Correg 8675-2020-0914, determinando, ainda, sua imediata Reintegração, bem como que seja determinado o pagamento dos vencimentos devidos a partir da data de ajuizamento da presente ação, consoante fatos e fundamentos na inicial id. 416128350.

Pugnou pela gratuidade da Justiça.

Aduziu o Impetrante, em síntese, que no dia 28 de fevereiro de 2017, encontrava-se na guarnição PM fazendo rondas rotineiras próximo ao Bairro da Engomadeira, na cidade de Salvador- BA quando envolveu-se em uma situação difícil.

Argumentou que houve a instauração da Portaria que ensejou o PAD nº 8675.2020-09-14 publicado no BGO nº 187 de 06.10.2020, e que após a colheita de depoimentos, bem como dos interrogatórios, concluiu os membros da comissão processante pela sua culpabilidade.

Acrescentou que, foi instaurada a ação penal de nº 0500442- 90.2020.8.05.0001 que se encontra em fase inicial, de modo que, ainda não houve sequer audiência, bem como, não foram colhidas todas as informações e provas, não restando nenhuma comprovação a respeito da culpabilidade do mesmo.

Disse que, foi demitido sem que houvesse no PAD que fundamentou a decisão de afastamento a descrição mínima de qualquer conduta irregular, ao arrepio dos direitos constitucionais assegurados a todos o contraditório e à ampla defesa.

Explicou que, nunca havia respondido por qualquer processo anteriormente e muito menos condenado, fato este que corrobora com a inexistência de fundamentação que para a sua precipitada exoneração.

Por fim, requereu, liminarmente, a concessão dos efeitos da tutela antecipada, qual seja, concessão da segurança para que seja declarada a nulidade do BGO nº 187 de 06.10.2020 que deu ensejo à portaria de instauração do PAD CORREG 8675-2020-0914, determinando, ainda, sua imediata Reintegração e no mérito, a concessão da segurança, seja determinado o pagamento dos vencimentos do Impetrante devidos a partir da data de ajuizamento da presente ação, conforme determina o artigo 14, § 4ª, da Lei 12.016/09.

A inicial veio instruída por procuração id. 416132851 e demais documentos id. 416132843 ao id. 416132850.

Em decisão id. 416446675 deferiu-se a gratuidade da justiça e indeferiu-se o pedido liminar Informações prestadas id. 420926451.

Juntou-se a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento pela 3ª Câmara Cível do TJBA id. 422593243 ao id. 422593251, que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal pleiteado.

O Estado da Bahia interveio no feito id. 424454021.

Preliminarmente, arguiu inadequação da via eleita, posto que o mandado de segurança é o instrumento de proteção de direito já certificado, sobre o qual inexistem controvérsias, denominado de direito líquido e certo (CF/88, art. 5º, LXIX), pelo que exige pré-constituição de provas, garantindo-lhe a alcunha de ação documental.

No mérito, alegou a legalidade do processo administrativo disciplinar.

Afirmou que um servidor público, policial militar, que pratica crime de peculato, expõe o próprio conceito e a respeitabilidade da Instituição a que serve, além de desproteger à sociedade a qual se dispôs a salvaguardar, de modo que essa conduta se afigura absolutamente incompatível com o padrão ético exigido pelo Estado e pela Polícia Militar de todos os seus servidores.

Enfatizou que a reputação da Polícia Militar consiste em valor que o Estado não transige, sendo inadmissível que venha a ser afetada por comportamentos irregulares de seus servidores.

Explicou que diante do quadro probatório, a conduta do Impetrante afigura-se incompatível com o inciso II, alínea “a”, do art. 57 c/c art. 193 da Lei Estadual 7.990/2001, Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia.

Pontuou que a instância administrativa é autônoma da instância penal.

Apontou que o ato de demissão do Impetrante constituiu-se rigorosamente em cumprimento de dever, delimitado previamente pelo legislador à Corporação castrense e ao Estado, de excluir de seus quadros funcionais quaisquer servidores que, após apuração mediante processo administrativo disciplinar, com direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, incorressem em violação aos preceitos estatutários que regem sua conduta e tem por sanção a penalidade de demissão Por fim, requereu, no mérito, que seja denegada a segurança vindicada, em todos os seus termos.

O MP manifestou-se id. 425093253, ressaltando que o objeto pleiteado não envolve interesse jurídico de pessoas incapazes, não ostenta natureza que revele interesse público apto a ensejar a intervenção do Ministério Público, além de não estarem caracterizadas as outras hipóteses constantes do art. 178 do Código de Processo Civil.

Conclusos, vieram-me os autos. É o relatório.

Examinados, decido.

Preliminarmente, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, não obstante o entendimento defendido pelo Interveniente.

Assim, o mandado de segurança é a ação cabível para proteger direito líquido e certo que está a sofrer lesão ou ameaça de lesão, portanto a via é adequada à pretensão da impetrante, sem prejuízo do que será decidido no mérito.

Destarte, não é necessário o esgotamento da via administrativa para a impetração de mandado de segurança que visa assegurar direito líquido e certo do impetrante, sendo patente o interesse processual da parte autora.

Noutro giro, observa-se que o Impetrante requereu “(...), requer LIMINARMENTE a concessão dos efeitos da tutela antecipada, qual seja, concessão da segurança para que seja declarada à nulidade do BGO nº 187 de 06.10.2020 que deu ensejo à portaria de instauração do PAD Correg 8675-2020-0914, determinando, ainda, sua imediata Reintegração.” e “(...), pugna pela concessão da segurança, seja determinado o pagamento dos vencimentos do Impetrante devidos a partir da data de ajuizamento da presente ação, conforme determina o artigo 14, § 4, da Lei 12.016/09.” A respeito do pedido de nulidade da portaria de instauração do Processo Administrativo Disciplinar publicada no BGO nº 187 de 06/10/2020 (id. 416132848-págs. 5/6), reconheço a decadência, uma vez que a impetração do presente mandamus ocorreu tão somente em 20/10/2023, ou seja, em prazo muito superior aos 120 dias previstos no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

Nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

No caso concreto, tem-se a data da impetração ocorreu em 20/10/2023 e o ato questionado foi publicado em 06/10/2020, portanto, decorridos mais de 03 anos após a edição do ato atacado, ou seja, em prazo muito superior aos 120 dias previstos no art. 23, da Lei 12.016/2009.

Nesse esteio, quer dizer, no direito civil, a decadência é a extinção de um direito por não ter sido exercido no prazo legal, ou seja, quando o sujeito não respeita o prazo fixado por lei para o exercício de seu direito, perde o direito de exercê-lo.

Desta forma, nada mais é que a perda do próprio direito pela inércia de seu titular.

Há de se registrar, ainda, que o fenômeno decadencial que atinge o direito do Impetrante é de interesse público, não admite renúncia, pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, seus prazos não aceitam suspensão e interrupção, sendo perfeitamente possível ao Juiz conhecê-la de ofício.

Ensina Hely Lopes Meirelles: “O prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.

Este prazo é de decadência do direito à impetração e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32ª edição, Malheiros Editores, pág. 57)." Por seu turno, vale pontuar que o prazo previsto no art. 23 da Lei 12.016/09 é decadencial, não podendo ser contado em dias úteis, nos termos do art. 219 do CPC/2015, mas em dias corridos, porquanto não se suspende nem se interrompe.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: "Sendo de decadência, o prazo não se suspende nem se interrompe pela superveniência de feriado: é inexorável.

Caso o dia final do prazo (dies ad quem) termine num sábado, o impetrante deverá ajuizar o MS até o sábado, inclusive, procurando o juiz de plantão para despachar a petição inicial.

Não poderá deduzir a impetração na segunda-feira seguinte (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 9ª edição, Ed.

Revista dos Tribunais, p. 1.300)." Nesse sentido, vejamos os julgados do STJ: “A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “o art. 23 da Lei 12.016/2009 estabelece que 'o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. (RMS n. 49.413/MT, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 25/5/2016.) III - Ademais, é cediço que os recursos administrativos não possuem o condão de impedir o início do prazo decadencial para manejo do mandado de segurança, tampouco suspende ou interrompe” (STJ 2ª T AgInt no RMS 58.263/SP Rel.

Francisco Falcão j. 04/12/2018). "O prazo para impetração do Mandado de Segurança tem início na data em que o impetrante toma ciência do fato impugnado, nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009.

O pedido de revisão foi formulado em período muito superior aos 120 (cento e vinte) dias da lei. 3.

O pedido de reconsideração ou recurso administrativo destituído de efeito suspensivo não tem o condão de suspender ou interromper o curso do prazo decadencial, conforme a Súmula 430/STF: "Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança".

Nesse sentido: AgRg no AgRg no RMS 33.147/BA, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/11/2012; AgRg no RMS 36.299/SP, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/8/2012; AgRg no MS 17.469/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 4/10/2011, e AgRg no RMS 42.870/MT, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/11/2014. (STJ 2ª T RMS 58.786/SP Rel.

Herman Benjamin j. 27/11/2018)." No mesmo sentido, o TJSP: “MANDADO DE SEGURANÇA.

Impetração contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça, disponibilizado no Diário de Justiça do dia 19/10/2015, que nos autos do Processo Administrativo nº 2015/00064932, aplicou ao impetrante a pena de demissão a bem do serviço público com fundamento no art. 256, incisos II e III, e art. 257, inciso II, da Lei Estadual nº 10.261/68.

Ação que só foi proposta em 14/04/2016.

Decadência.

Art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

Reconhecimento.

O ato que teria atingido o direito do impetrante, na verdade, é aquele que lhe impôs a pena de demissão, e não a decisão posterior, datada de 04/12/2015 e disponibilizada no Diário da Justiça de 17/12/2015, que apenas indeferiu o pedido de reconsideração. É importante considerar, sob esse aspecto, que "é pacífico o entendimento do STJ de que o prazo decadencial para impetração do mandado de segurança não se interrompe nem se suspende em razão de pedido de reconsideração ou da interposição de recurso administrativo, exceto quando concedido efeito suspensivo" (MS 15.158/DF, Rel.

Min.

Eliana Calmon, Primeira Seção, j. 25/08/2010, VU).

De qualquer forma, mesmo que não ficasse configurada a hipótese de decadência, ainda assim a denegação da ordem seria de rigor por fundamento diverso.

Em primeiro lugar "o mandado de segurança não é via adequada para se reexaminar o conteúdo fático probatório constante do processo administrativo" (MS nº 13.161/DF, Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 23/02/2011), porque o controle do ato administrativo, a cargo do Poder Judiciário, é restrito ao aspecto da legalidade, ou seja, diz respeito ao exame da regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem possibilidade, portanto, de avançar sobre o mérito administrativo para corrigir eventual injustiça da decisão (MS nº 6.861/DF, Rel.

Min.

Hamilton Carvalhido, DJ 04/02/2002).

No caso, a decisão impugnada é resultado de interpretação razoável de fatos apurados em regular processo administrativo; e que, por isso, a despeito do inconformismo do impetrante, não pode ser considerada ilegal ou abusiva, seja por eventual dissociação do conjunto probatório ou por eventual violação de garantias constitucionais.

Nem seria caso de se cogitar de precariedade da prova, como fundamento para anulação do ato, pois, "se, diante de uma situação ocorrida no mundo dos fatos, for possível à Administração adotar duas ou mais medidas igualmente razoáveis, então ao Poder Judiciário é vedado dizer qual delas mais atenderia ao interesse público" (RSM nº 36.325-ES, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 22/10/2013).

Segurança denegada. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2077935-29.2016.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 10/08/2016; Data de Registro: 05/09/2016)." "Mandado de segurança.

Investigador de polícia inativo.

Anulação do ato administrativo que cassou a aposentadoria.

Impossibilidade.

II - O pleito está fulminado pela decadência.

A presente impetração foi aparelhada em 24.09.2014 contra decisão do Secretário de Segurança Pública publicada em 17.09.2013.

Decorrido o prazo previsto no artigo 23 da Lei nº 12.016/09.

III - Pedido de reconsideração ou recurso administrativo, sem efeito suspensivo, não se prestam para reiniciar a contagem do prazo decadencial.

Súmula 430 do STF.

IV - Extinção do processo sem julgamento de mérito, com fundamento no art. 295, IV do CPC e, consequentemente, a revogação da liminar anteriormente concedida." (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2165948-72.2014.8.26.0000; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 25/03/2015; Data de Registro: 28/03/2015)." "APELAÇÃO Mandado de Segurança Ação anulatória de auto de infração de trânsito (AIT) Decadência do direito (art. 23 da Lei n° 12.016/2009) Termo inicial para a impetração do writ é o conhecimento do ato impugnado, que se deu com a data da lavratura do AIT em sua presença A interposição de recurso administrativo não suspende nem interrompe a fluência do prazo decadencial, conforme prevê o art. 207 do Código Civil Precedentes Manutenção da sentença Desprovimento do recurso. (TJSP; Apelação Cível 1040466-30.2018.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/03/2019; Data de Registro: 26/03/2019).' Lado outro, em relação ao pedido de reintegração e seus consectários, inexiste direito liquido e certo a amparar as pretensões do Impetrante.

Na hipótese, importa salientar que muito embora o impetrante, na inicial, tenha informado que “Instruem a presente: termo de autuação do processo administrativo disciplinar; ata da sessão de julgamento; relatório da comissão processante e solução do processo administrativo disciplinar publicada em BGO. “, não se comprova a juntada da decisão administrativa que aplicou a sanção disciplinar de demissão, o que impossibilita a apreciação dos seus fundamentos.

Por seu turno, esclarece-se que ao Poder Judiciário compete, tão-somente, examinar o procedimento disciplinar atacado e o ato demissionário, apenas sob o aspecto da legalidade; sem, todavia, imiscuir-se nos motivos da conveniência e oportunidade que levaram a Administração a aplicar a pena expulsória, caso tenha ocorrido, o que não se comprova nos autos.

Nessa quadra, o pensamento do professor José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, 14ª edição: [...] O STJ deixou a questão em termos claros, assentando que é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei.

Esta razão se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado [...] (grifamos) Nesse sentido está a jurisprudência: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

DISCIPLINAR.

PERITO CRIMINAL.

NEGLIGÊNCIA EM REALIZAR TAREFA NO PLANTÃO.

ARGUMENTOS EM PROL DA REAPRECIAÇÃO DO MÉRITO DA PENA.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO AFERIDA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 2.

Não é possível que o Poder Judiciário se apresente como substituto direto à autoridade administrativa na apreciação das faltas disciplinares e das penalidades aplicadas, ressalvados os casos excepcionais nos quais haja claro e límpido malferimento do sistema jurídico.

Precedentes: AgRg no RMS 38.072/PE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.5.2013; RMS 39.186/CE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.3.2013; e RMS 35.411/BA, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.3.2012. 3.

No caso, a leitura do processo administrativo e do relatório final da comissão processante (fls. 116-125) demonstra que ele se deu com o transcurso regular e a penalidade foi aplicada com a motivação devida, tendo sido ponderadas as provas juntadas e os argumentos trazidos pelo recorrente, que pode ofertar defesa técnica.

Não houve violação a direito líquido e certo.

Recurso ordinário improvido. (Superior Tribunal de Justiça - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 35.048 - MS (2011/0154838-8) RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Documento: 31048190 - DJe: 11/09/2013).

Há de se ratificar que o aspecto ético e moral da conduta do policial militar pode ser avaliado no âmbito da Administração, mesmo diante da prática de crimes, que também configura-se como transgressão disciplinar, em razão do princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal, tal como evidencia o art. 2º, da CF/88, in verbis: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Nesse mesmo sentido o entendimento expresso pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos (STF, RDA 35/148; TFR, RDA 35/146)”; “A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao servidor antes do julgamento judicial do mesmo fato.” (STF, RT 227/586, 302/747).

Vale salientar a prevalência do princípio da independência das instâncias penal, administrativa e civil nos termos do art. 50, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei 7.990/2001: Art. 50 O policial militar responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. (...) §2º.

A responsabilidade penal abrange os crimes militares, bem como os crimes de competência da Justiça comum e as contravenções imputados ao policial militar nessa qualidade. §3º.

A responsabilidade administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo, praticado no desempenho de cargo ou função capaz de configurar, à luz da legislação própria, transgressão disciplinar. §4º.

A responsabilidade civil, penal e administrativa poderão cumular-se, sendo independentes entre si. (...) Nesse sentido, está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Veja-se: MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

AUDITORA FISCAL DO TRABALHO.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

CONHECIMENTO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

INSTAURAÇÃO DO PAD.

CAUSA INTERRUPTIVA.

FLUÊNCIA APÓS 140 DIAS.

PRESCRIÇÃO AFASTADA MESMO QUE CONSIDERADO O PRAZO QUINQUENAL.

INFRAÇÕES DISCIPLINARES TIPIFICADAS COMO CRIME.

INCIDÊNCIA DO ART. 142, § 2º, DA LEI 8.112/90.

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA.

VINCULAÇÃO APENAS NO CASO DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA COM BASE EM PROVA DA INEXISTÊNCIA DO CRIME OU DA NEGATIVA DE AUTORIA.

UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA DA SEARA CRIMINAL.

POSSIBILIDADE.

PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS SEM INDÍCIOS DE RECUSA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

INVIABILIDADE.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECARIEDADE DA PROVA PRÉCONSTITUÍDA.

ORDEM DENEGADA. (...) 4.

As instâncias penal e administrativa são independentes, sendo que a única vinculação admitida ocorre quando, na seara criminal, restar provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria.

Hipótese em que a impetrante figura como acusada em ação penal pela prática dos crimes de corrupção passiva e quadrilha.

Precedentes. (...) 8.

Segurança denegada. (MS 17.954/DF, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/03/2014).

Lado outro, cumpre dizer que a Lei 7.990/2001 apresenta o rol exemplificativo das transgressões disciplinares sendo que o regime administrativo não se aplica o princípio da taxatividade próprio ao direito penal, sendo que o poder disciplinar é discricionário e a administração pode e deve aplicar a sanção de acordo com o interesse público.

Nesse particular, ratifique-se que o rol das faltas disciplinares contido na lei estatutária não é exaustivo, sendo apenas exemplificativo, por total impossibilidade de se exaurir as possíveis condutas praticadas por servidores públicos e necessárias de apuração sob a ótica ético disciplinar, diferentemente do Direito Penal em que vigora o princípio da tipicidade.

Nessa senda, LÉO DA SILVA ALVES, preconiza que: "O direito disciplinar, por sua vez, é orientado pelo princípio da atipicidade das faltas disciplinares.

Isso significa que não há tipos, mas figuras infracionais.

Os tipos, como vimos, são próprios do direito penal criminal, representados pela descrição exaustiva da conduta.(...) Em que pese a relação estreita do processo penal com o processo disciplinar, não há que se falar em tipificação de faltas disciplinares.

Isso porque o rol de condutas marginais no serviço público é tão amplo que nenhum exercício de criatividade esgotaria o campo da previsão." (ALVES, Léo da Silva, Direito Disciplinar.

São Paulo: Edipro, 2012, págs. 144/145).

Noutro aspecto, vale ressaltar que no processo administrativo disciplinar, como acontece até mesmo no processo penal, que é cercado das maiores garantias, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva capitulação legal.

Na hipótese, dos documentos colacionados, verifica-se que não ocorreu desrespeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, nem se comprovou qualquer prejuízo à defesa, sendo que o processado, friso defende-se dos fatos que lhes são imputados, de maneira que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o feito.

Nesse sentido: "MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

CAPITULAÇÃO LEGAL DO ATO DE DEMISSÃO QUE NÃO CONSTOU DO TERMO DE INDICIAMENTO.

SERVIDOR SE DEFENDE DOS FATOS QUE LHE SÃO IMPUTADOS E NÃO DA RESPECTIVA CAPITULAÇÃO LEGAL.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS GRAVOSA QUE AQUELA SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE.

INEXISTÊNCIA DE DEMISSÃO SUMÁRIA.

HSTÓRICO DA DEMANDA 1.

O impetrante foi demitido do cargo de Agente Administrativo ao fundamento de ter praticado diversas irregularidades na gestão de contratos de prestação de serviços, tanto na fase licitatória quanto de execução, de forma detalhada nas alíneas a, b, c, "d, f, g e i do Termo de Indiciamento, tendo a defesa sido aceita relativamente ao que constava das alíneas e e h.

A lesão aos cofres públicos foi quantificada em R$ 714.745,92. 2.

Sustenta-se a impossibilidade de demissão sumária e que a penalidade foi aplicada com capitulação diversa das infrações apontadas no Termo de Indiciamento, o que violaria o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Há, ainda, referência ao fato de que a Comissão Processante havia sugerido somente a pena de suspensão por 90 dias, embora não haja propriamente alegação de que a autoridade julgadora não poderia ter aplicado penalidade diversa.

DA AÇÃO ORDINÁRIA 0029711-16.2013.4.01.3400 3.

A União alega a existência de conexão entre o Mandado de Segurança e a Ação Ordinária 0029711-16.2013.4.01.3400, ajuizada na 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, requerendo a reunião dos feitos, no que foi secundada pelo Ministério Público Federal, embora nenhum deles tenha explicitado como essa reunião poderia se dar. 4.

Consulta processual no sítio da SJDF indica que naquela Ação Ordinária foi pronunciada a litispendência, sendo ela extinta sem julgamento do mérito por sentença que transitou em julgado, tornando desnecessário qualquer medida quanto a ela.

DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE DEMISSÃO SUMÁRIA 5.

O impetrante alega a impossibilidade de demissão sumária, mas não esclarece porque entende que a sua demissão poderia ser assim qualificada.

Examinando os elementos dos autos, incogitável demissão sumária, pois a penalidade foi aplicada após regular procedimento administrativo.

ACUSADO SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL 6.

No Processo Administrativo Disciplinar, como acontece até mesmo no Processo Penal, que é aquele cercado das maiores garantias, o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva capitulação legal. 7. "O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa." ( MS 14.045/DF, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 29/4/2010). 8.

No mesmo sentido: MS 12.153/DF, Rel.

Ministro Ericson Maranhão, Terceira Seção, DJe 8/9/2015; MS 13.527/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe 21/3/2016; MS 18.047/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º/4/2014; MS 12.386/DF, Rel.

Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJ 24/9/2007. 9.

No caso concreto, as condutas atribuídas ao impetrante foram devidamente descritas no Termo de Indiciação, permitindo a sua defesa, tanto que esta foi acatada quanto a dois dos itens.

APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS GRAVOSA QUE AQUELA SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE 10.

O impetrante apenas narra que a autoridade coatora aplicou penalidade mais grave que aquela sugerida pela Comissão Processante, não afirmando que isso não seria possível, nem trazendo argumentos nessa direção. 11.

Aceitando que ele pretendeu atacar o ponto, é de se registrar que a Lei 8.112/90 trata da questão no seu art. 168, parágrafo único, que estabelece que "quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. 12.

O exame dos autos mostra que, como alegado nas informações da autoridade coatora, o agravamento da penalidade proposta foi devidamente motivado nos itens 13, 31-35, 37, 55 e 56 do Parecer da Consultoria Jurídica.

CONCLUSÃO 13.

Segurança denegada." (STJ - MS: 19885 DF 2013/0066302-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/11/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/11/2016). .................................................................................................................................................................................................................................................... "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

NÃO CABIMENTO.

EXECUÇÃO PENAL.

FALTA GRAVE.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD).

ABSOLVIÇÃO NÃO AUTORIZADA.

PROCESSADO SE DEFENDE DE FATOS, E NÃO DE MERAS CAPITULAÇÕES.

FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col.

Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem, de ofício.

II - No caso concreto, o d.

Juízo da Execução não homologou a falta grave inicialmente imputada ao paciente (art. 50, III, da LEP), apenas reconhecendo a imputação pelo art. 50, VI, da LEP, já que, no bojo da briga, não se apreendeu nenhum instrumento apto a ofender a integridade alheia.

III - "No Processo Administrativo Disciplinar, como acontece até mesmo no Processo Penal, que é aquele cercado das maiores garantias, o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva capitulação legal" (MS n. 19.885/DF, Primeira Seção, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 29/11/2016).

IV - No mais, desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias originárias demandaria amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

Habeas corpus não conhecido." (STJ - HC: 553572 PR 2019/0381670-8, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2020).

Nesse ponto ainda, cumpre dizer que o processo administrativo não é marcado pelo rigor do processo penal, e sim, pelo princípio do formalismo moderado que está consagrado também na expressão pas de nullité sans grief, ou seja, desde que não haja substancial prejuízo para a defesa, não há se falar em nulidade por inobservância de mera formalidade.

Nesse sentido a lição de HELY LOPES MEIRELLES: "O processo administrativo, embora adstrito a certos atos, não tem os rigores rituais dos procedimentos judiciais, bastando que, dentro do princípio do informalismo, atenda às normas pertinentes do órgão processante e assegure defesa ao acusado". (Direito Administrativo Brasileiro", SP, Malheiros Editores, 20a edição, 1994, pág. 593) Ou, ainda, como ensina Odete Medauar: "Na verdade, o princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e ampla defesa; em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas com um fim se mesmas desligadas das verdadeiras finalidades do processo". (A processualidade no direito administrativo", São Paulo, RT, 1993, p 122).

Assim, a atuação do Poder Judiciário se circunscreve ao campo da regularidade do procedimento e à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo e tampouco reapreciar as provas coligidas no processo administrativo disciplinar.

Nesse sentido, cito ementas dos julgados do TJ-MSP: "POLICIAL MILITAR – Demissão – Alegação de discordância entre fatos e valoração das provas – Afastamento – Higidez do Processo Disciplinar – Princípio da Atipicidade – Poder Discricionário do Administrador – Cerceamento de defesa não caracterizado – Regularidade da ordem procedimental – Devida motivação – Respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade – Provimento negado.

O desligamento de servidor militar exige que o Administrador pondere não apenas a prova dos fatos, mas também a conveniência de manter em seus quadros aquele que já não é mais digno de confiança.

A ordem procedimental aplicada ao rito do PAD é a mesma dos demais processos disciplinares, não havendo contraditório durante os atos opinativos, após encerrada a fase de defesa. É vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para deliberar de forma diversa quanto ao grau ou extensão da sanção disciplinar."(TJ-MSP - AC: 0024522011, Relator: PAULO PRAZAK, Data de Julgamento: 22/11/2012, 2ª Câmara) ............................................................................................................................................................................................................................................. "Não há como reconhecer inimputabilidade sem comprovação médica cabal de sua existência.

O desligamento de servidor militar exige que o Administrador pondere não apenas a prova dos fatos, mas também a conveniência de manter em seus quadros aquele que já não é mais digno de confiança. É vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para deliberar de forma diversa quanto ao grau ou extensão da sanção disciplinar."(TJ-MSP - AC: 0039012016, Relator: PAULO PRAZAK, Data de Julgamento: 28/07/2016, 2ª Câmara) ...................................................................................................................................................................................................................................................... "Inexiste cerceamento de defesa se o indeferimento da produção probatória se dá por meio de decisão fundamentada. É inexigível a intimação do acusado e seu defensor, após a instrução do Conselho de Disciplina, para que se manifestem sobre os pareceres ofertados, diante da falta de previsão legal.

A sanção de demissão aplicada por decisão devidamente motivada e lastreada na prova dos autos não atenta contra os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

Não cabe ao Judiciário substituir a Administração na decisão sobre a aplicação ou não de sanção disciplinar se ausente ilegalidade ou abuso de poder."(TJ-MSP - AC: 0042602017, Relator: FERNANDO PEREIRA, Data de Julgamento: 28/11/2017, 1ª Câmara) Por oportuno, cabe enfatizar que os policiais militares se enquadram em classe especial de servidores públicos, possuindo estatuto e regulamentos próprios que os submetem ao fiel cumprimento dos deveres e obrigações que lhes são prescritos.

Noutro giro, verificando-se os documentos apensados (id. 416132848: págs. 5/6 portaria instauradora do feito publicada no BGO nº 187 de 06/10/2020; pág. 23 citação; pág. 26 termo acusatório; pág. 30 procuração; págs. 40/49 razões iniciais de defesa; págs. 87/89 termo de declarações; págs. 90/93 termo de inquirição de testemunha; b) id. 416132849: págs. 17/19, 36/37, 39/41, 92/93, 94/95, 96/97, 98/99.; c) id. 416132850: págs. 1/2, 3/4, 5/6, 7/8, 9/10 termo de inquirição de testemunhas; pág. 71 qualificação e interrogatório; pág. 61, vista aos autos pela defesa constituída; págs. 73/82 defesa final; págs. 130/149 sessão de julgamento; págs. 154/181 relatório expositivo e demais documentos), vê-se que a instrução processual ocorreu em observância as garantias individuais vigentes, tendo sido oportunizado ao Impetrante defender-se das acusações que lhes recaíram, estando o Impetrante devidamente assistido pelo defensor que preferiu constituir.

O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo do Impetrante, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica.

A Lei nº 12.016 de 2009, que disciplina o Mandado de Segurança, dispõe, in verbis: "Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça." Acerca do mandado de segurança, define Hely Lopes Meirelles: "É o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (1997, p. 21) O Professor Hely Lopes Meireles, conceitua direito líquido e certo da seguinte forma: “É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 22. ed.

São Paulo: Editora Malheiros, 1997) O proeminente jurista Pontes de Miranda afirma, por sua vez, que direito líquido e certo é “aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.

Comentários à constituição brasileira. 5. ed.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. 3.).

Inexiste, portanto, direito líquido e certo, não havendo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

Pelo exposto e o que mais dos autos consta, operada a decadência, em relação ao pedido de nulidade da portaria de instauração do processo administrativo disciplinar, DENEGO a segurança.

Sem custas.

Sem honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa.

P.R.I.

Vale a presente como mandado/ofício.

Salvador, 09 de janeiro de 2023 Paulo Roberto Santos de Oliveira JUIZ DE DIREITO