TJBA - 8000486-70.2021.8.05.0138

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Maurício Kertzman Szporer DECISÃO 8000486-70.2021.8.05.0138 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Jose Santana Dos Anjos Advogado: Tarcilo Jose Araujo Farias (OAB:BA36301-A) Apelante: Municipio De Jaguaquara Advogado: Fernanda Logrado Paganucci Salviato (OAB:BA42759-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000486-70.2021.8.05.0138 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE JAGUAQUARA Advogado(s): FERNANDA LOGRADO PAGANUCCI SALVIATO (OAB:BA42759-A) APELADO: JOSE SANTANA DOS ANJOS Advogado(s): TARCILO JOSE ARAUJO FARIAS (OAB:BA36301-A) MK7 DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1.ª Vara das Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais e da Fazenda Pública, da Comarca de Jaguaquara/BA, nos autos da ação proposta por JOSE SANTANA DOS ANJOS, que julgou procedente, em parte, a ação, nos seguintes termos: Isto posto, julgo PROCEDENTE o pedido, para determinar ao réu, o MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA, que efetue o pagamento do adicional de insalubridade ao autor JOSÉ SANTANA DOS SANTOS, durante o período em que exerceu a atividade de auxiliar de serviços gerais, na função ora classificada como insalubre, no percentual, respectivamente de 40% sobre o salário-mínimo, devendo ser igualmente pago o valor correspondente ao retroativo, SENDO OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, com correção monetária, que deverá ser utilizado como índice de correção e atualização monetária a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), consoante art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015, condeno o Município de Itiruçu ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 20 % (vinte por cento) sobre o valor da condenação, que será acrescido de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento e o isento do pagamento das custas processuais, em razão de previsão legal.

Em suas razões, o recorrente alega que a sentença viola o pacto federativo, a autonomia legislativa municipal, bem como a separação de poderes, porquanto não há regulamentação por Lei Municipal para o pagamento do adicional de insalubridade.

Ao final, requereu o provimento do apelo e a reforma da sentença para julgar improcedente a ação.

Contrarrazões ausentes, conforme certidão do ID 32169180. É o relatório.

Passo a decidir. À vista do caso dos autos, vislumbra-se que o caso importa em julgamento monocrático.

O art. 932, incisos IV e V, alínea “b” do CPC assevera que incumbe ao Relator, após oportunizada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão impugnada contrariar acórdão do Supremo Tribunal Federal.

In verbis: Art. 932.

Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Na hipótese dos autos, trata-se de ação ajuizada por servidores do Munícipio de Jaguaquara, que exercem a função de Auxiliar de Serviços Gerais contra a municipalidade, requerendo o pagamento do adicional de insalubridade, no grau máximo de 40%, assim como o reflexo sobre as parcelas remuneratórias, sob o argumento de que desenvolvem atividades em condições insalubres, tema este que já foi objeto de análise por esta Corte no IRDR n. 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 7), comportando, portanto, o julgamento monocrático.

A análise dos autos revela que o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores municipais é assegurado pelo Estatuto dos Servidores Públicos de Jaguaquara (Lei Municipal nº 487/1995), estando, contudo, pendente de regulamentação, por inércia do Poder Executivo.

Lei Municipal nº 487/1995 Art. 82.

Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente.

Parágrafo único.

O direito aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.

Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Neste contexto, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), prevaleceu, por maioria de votos, no âmbito deste Tribunal de Justiça, a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade a despeito de ausência de lei específica: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA.

PODER REGULAMENTAR.

AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS.

OMISSÃO REITERADA.

ABUSIVIDADE.

SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL.

CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA.

UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL.

GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR.

RECONHECIMENTO.

PERÍCIA JUDICIAL.

SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR.

CONVENCIMENTO MOTIVADO.

DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS.

ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR.

FIXAÇÃO DE TESES. 1.

Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2.

A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3.

Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4.

O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5.

Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6.

Recurso paradigma improvido. (TJBA – IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019).

Cumpre, assim, adotar o aludido entendimento, em observância aos princípios da segurança jurídica e do colegiado, bem como do dever de estabilização da jurisprudência dos tribunais (arts. 926, caput e 927, III do CPC).

Confira-se: Art. 926.

Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: […] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; Portanto, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade pelo Apelado, com a aplicação supletiva da regulamentação federal (NR nº 15 do Ministério do Trabalho), considerando a existência de lei municipal e inércia da Administração Pública em regulamentá-la.

Com efeito, pela aplicação da supracitada tese, o fato de o art. 84, da Lei Municipal nº 487/95 não fixar os critérios necessários para o pagamento do adicional de insalubridade, fazendo simples remissão à “legislação pertinente” - a qual ainda não foi editada no âmbito municipal -, não é obstáculo ao reconhecimento do direito previsto pela Constituição Federal e assegurado pela própria Lei.

A propósito, precedentes desta Corte de Justiça: APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

TÉCNICA DE ENFERMAGEM.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. 1.

Havendo omissão do Poder Público municipal, há mais de duas décadas, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade. 2.

Acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº. 8.112/90, bem como da legislação trabalhista ( CLT e NR nº. 15), para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade.

Precedentes do STJ e do TJBA. 3.

Apelação improvida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 0001092-26.2010.8.05.0138 em que figuram como apelante Município de Jaguaquara e apelada Dalvaci Rodrigues Costa.

Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso e o fazem pelas razões adiante expostas. (TJ-BA - APL: 00010922620108050138, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2020) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES.

REGULAMENTAÇÃO.

INÉRCIA DO PODER PÚBLICO CONFIGURADA.

PAGAMENTO ESPONTÂNEO.

RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO LABOR INSALUBRE.

DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.

TESE FIRMADA EM IRDR.

APLICAÇÃO SUPLETIVA DA REGULAMENTAÇÃO FEDERAL.

QUITAÇÃO DAS PARCELAS RETROATIVAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

INDICAÇÃO DE OMISSÃO.

MERO INCONFORMISMO.

ACLARATÓRIOS REJEITADOS. (TJ-BA - ED: 80002155520168050132, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/05/2021) RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PERÍODO DE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA NR15.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1.

No caso, o apelante ajuizou a presente ação objetivando o recebimento do adicional de insalubridade desde a data em que tomou posse no cargo público de agente comunitário de saúde até janeiro de 2013, quando a verba passou a ser paga pela municipalidade. 2.

Com a ressalva do entendimento pessoal, deve ser adotada a orientação firmada no julgamento do IRDR n. 0000225-15.2017.8.05.0000, perante a Seção Cível de Direito Público, no qual prevaleceu, por maioria de votos, a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade a despeito de ausência de lei específica. 3.

Na espécie, o direito ao adicional de insalubridade encontrava-se expressamente previsto Lei Complementar Municipal n. 73/2008, carecendo de regulamentação.

Ademais, tem-se por desnecessária a realização de perícia técnica, porquanto o próprio ente público passou a pagar a verba posteriormente, evidenciando-se a adversidade das condições de trabalho. […] (TJ-BA - APL: 80001990420168050132, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2021) Ademais, o capítulo da sentença atinente aos juros moratórios e correção monetária é acessório ao que examina o pedido principal da contenda, já tendo o Superior Tribunal de Justiça se manifestado, inclusive, pela revisão de ofício dos consectários legais: “a jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus” (STJ – AgInt no REsp: 1824000 PR 2019/0190470-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021).

Logo, a condenação contra a Fazenda Pública Municipal deve ser acrescida de correção monetária pelo IPCA–E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 e dos Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, ambos a partir da citação, sendo que, a partir de 09/12/2021, incidirão correção monetária e os juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, consoante disposto em sentença.

Registre-se, por fim, que tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários devidos pela Fazenda Pública deve ser feita quando liquidado o julgado, nos termos art. 85, § 4º, II, do CPC, o que também se aplica aos honorários recursais, observado o limite legal, restando a sentença alterada, de ofício, neste ponto.

Conclusão.

Ante o exposto, com supedâneo no art. 932, IV, “c”, do CPC, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, observando-se os consectários legais acima dispostos, bem ainda determinar seja postergada a fixação de honorários advocatícios de sucumbência em desfavor da Fazenda Pública para o momento da liquidação do julgado, em razão do disposto no art. 85, § 4º, II, CPC, restando a sentença alterada, de ofício, neste ponto.

Decorrido o prazo para recurso, certifique-se e baixem-se os autos ao juízo de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Salvador/BA, 22 de fevereiro de 2024.

Des.

Maurício Kertzman Szporer Relator