TJBA - 8086598-94.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR  Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) n. 8086598-94.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: AHE COMERCIO ELETRONICO LTDA., SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA Advogado(s):  Advogado(s) do reclamante: EVANDRO AZEVEDO NETO IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, ESTADO DA BAHIA Advogado(s):     SENTENÇA   Vistos etc.

SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA e AHE COMERCIO ELETRONICO LTDA impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO contra atos a serem praticados pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando a concessão de segurança para reconhecer o direito líquido e certo de não procederem ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP a este Estado até que sobrevenha, cumulativamente, lei estadual posterior à Lei Complementar n. 190/2022, em consonância com o seu teor, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, e o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar n. 87/96, inclusive a ferramenta de centralização da apuração e emissão de guias de ICMS DIFAL em um só ambiente.

Alegam as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado voltadas aos ramos de comércio varejista, comércio atacadista e demais atividades mercantis.

No curso de suas atividades e em relação a operações de venda realizadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizados neste estado, estão obrigadas ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em observância à exigência do próprio Estado baseada na Lei Complementar n. 190/2022, na Lei n° 14.415/2021, além do respectivo adicional ao FECP.

Sustentam que a cobrança do ICMS DIFAL é inconstitucional e ilegal por dois fundamentos principais.

Primeiro, pela ausência de lei estadual posterior à Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que a Lei Estadual nº 14.415/2021 foi editada antes da LC 190/2022, configurando vício de origem, já que não pode uma lei estadual ser editada antes da publicação de lei complementar, por força dos arts. 146, I e III, e 155, §2º, XII, da CF/88.

Segundo, pela ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias, conforme exigido pelo art. 24-A da Lei Complementar n. 87/96.

Argumentam que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093 (RE 1.287.019), declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL baseada no Convênio ICMS 93/2015, diante da ausência de lei complementar, fixando a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Relatam que o julgamento estabeleceu modulação dos efeitos para reconhecer a inconstitucionalidade apenas a partir do exercício financeiro de 2022.

Aduzem que o Portal Nacional do DIFAL instituído pelo Convênio ICMS nº 235/2021 não atende aos requisitos legais estabelecidos pela Lei Complementar nº 190/2022, sendo insuficiente e limitado.

Alegam que o referido portal não permite apuração centralizada para todas as unidades federativas, funcionando apenas para o Estado do Rio Grande do Sul, e não possui ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e emissão das guias de recolhimento conforme exigido pelo §2º do art. 24-A da Lei Complementar n. 87/96.

Destacam que, segundo o §4º do art. 24-A da Lei Complementar n. 87/96, as novas regras do DIFAL somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal, sendo condição legal expressa para a cobrança do tributo.

Afirmam ter justo receio de serem exigidas do tributo, especialmente diante do Convênio ICMS n. 236/2021 do CONFAZ, que autoriza a cobrança do ICMS DIFAL por todos os Estados com efeitos retroativos a 01/01/2022.  Postularam, em sede liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, IV, do CTN, determinando que as Autoridades Fiscais se abstenham de proceder à cobrança do ICMS DIFAL e respectivo FECP envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até o cumprimento dos requisitos legais.

No mérito, requereram a confirmação da liminar para reconhecer definitivamente o direito de não serem obrigadas ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP até que sejam atendidos cumulativamente os requisitos mencionados.

Liminar indeferida em id 399029335.

Foram notificados a(s) Autoridade(s) e o Ente, dando-se o pronunciamento de todos (id 406836669 e 406836451).

O Ministério Público informou que não apresentaria manifestação, em face da ausência de interesse público primário a ser tutelado (id. 491499093).

Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

Decido.

Acerca da questão deduzida nos presentes autos, efetivamente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 24 de fevereiro, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), ao fundamento de que a sua instituição dependeria de lei complementar.

Fixou-se a tese de repercussão geral no RE 1287019 no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro de 2022 e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis: Lei Complementar n. 190/2022 "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderia ser realizada a partir de 05/04/2022.

Consigna-se que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Segundo o artigo 24-A da Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a Lei Complementar n.º 87/1996, "os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.".

Em seu §2º, prevê que "O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação." Já o § 4º estabelece que "Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea b do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo." O portal referido no artigo deverá, portanto, conter, de forma centralizada, as informações necessárias para a apuração e recolhimento do imposto, e o direcionamento específico para a emissão das guias de recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS.

O Convênio ICMS nº 235/2021 instituiu o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização.

Em sua cláusula primeira, estabelece o seguinte: Cláusula primeira O Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -  localizado em outra unidade federada - Portal Nacional da DIFAL - fica instituído e será disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br) destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias.

Conforme o artigo 4º do Ato COTEPE/ICMS n.º 14, de 23 de fevereiro de 2022, que "dispõe sobre a operacionalização de que trata a cláusula quinta do Convênio ICMS n.º 235/21, que institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada": Art. 4º.

Para fins de apuração do imposto pelo contribuinte, nos termos do "caput" da cláusula terceira do Convênio ICMS nº 235/21, o Portal conterá ferramentas próprias, com direcionamento aos sítios eletrônicos geradores das guias de recolhimento. § 1º A apuração de que trata o "caput" terá como base os documentos fiscais eletrônicos emitidos por cada estabelecimento. § 2º Os documentos fiscais eletrônicos para fins de apuração de que trata o "caput" serão relacionados às operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. § 3º A apuração de que trata o "caput": I - será efetuada na periodicidade que dispuser a legislação da unidade federada, inclusive nas hipóteses de recolhimento por operação ou prestação; II - poderá conter direcionamento para a ferramenta própria de apuração centralizada do imposto correspondente e respectivas guias de recolhimento. § 4º O Portal disponibilizará por direcionamento, observado o disposto no § 1º e no inciso I do § 3º, o somatório dos valores informados nos documentos fiscais eletrônicos referentes à DIFAL e ao Fundo de Combate à Pobreza, consolidados para cada unidade federada de destino. § 5º O disposto no § 4º não se aplica às operações e prestações destinadas aos Estados de São Paulo e Santa Catarina, onde os valores consolidados estarão informados na ferramenta de apuração direcionada ao sítio eletrônico das respectivas unidades federadas." Conforme demonstrado pelo Estado da Bahia, o portal já existe e, embora ainda não contenha todas as informações previstas na legislação, sua implementação ocorre de forma progressiva, com melhorias graduais nas ferramentas e funcionalidades.

Além disso, o ICMS-DIFAL é um imposto com lançamento por homologação, o que significa que o contribuinte apura os elementos fáticos do fato gerador, aplica a legislação tributária e realiza o recolhimento correspondente.

A parte impetrante defende que a utilização da ferramenta do portal, destinada a centralizar as informações do DIFAL para garantir transparência e eficiência na arrecadação, seja considerada uma condição para a ocorrência do fato gerador do tributo.

No entanto, o ICMS é apurado com base em situações de fato, conforme o artigo 116, inciso I, do CTN, bastando a verificação das circunstâncias materiais necessárias para a produção de seus efeitos.

O portal não constitui uma condição suspensiva para o DIFAL, uma vez que sua base é uma questão factual - a saída de mercadorias do estabelecimento -, e não uma situação jurídica.

Além disso, o Portal Nacional do DIFAL, como um ambiente unificado para controle do recolhimento, deve ser criado e implementado pelo Governo Federal, e não por unidades federativas isoladas, sob o risco de comprometer a finalidade de unificação da ferramenta.

Ademais, a impetrante não demonstrou quais funcionalidades do portal inviabilizam a apuração centralizada do imposto ou a emissão da guia de recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, em desacordo com o § 2º do artigo 24-A da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em resumo, não há comprovação de violação de direito líquido e certo, uma vez que não foi demonstrada a impossibilidade de cumprir as obrigações tributárias, tanto principais quanto acessórias.

A esse propósito, cita-se o seguinte precedente: "APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL).

COBRANÇA NA REMESSA DE MERCADORIAS A NÃO CONTRIBUINTES NO EXERCÍCIO DE 2022.

POSSIBILIDADE.

LC 190/22.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NA PRÓPRIA LC.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INOBSERVÂNCIA DA NOVENTENA PELO FISCO.

I) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019, apreciando o TEMA 1093 da repercussão geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora".

No julgamento restou definido que a declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir do exercício de 2022, exceto no tocante às ações judiciais já em curso.

II) Nesse contexto, foi publicada, em 05/01/2022, a LC nº 190/22, que alterou a LC nº 87/96, prevendo a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal.

III) Conforme ressalvado pelo próprio Supremo, as leis estaduais estavam apenas com a eficácia suspensa pela ausência de prévia lei complementar.

Portanto, com a edição da Lei Complementar 190/2022, as leis estaduais editadas anteriormente a ela passaram a produzir efeitos, não havendo que se falar ausência de lei estadual válida a ensejar a cobrança do DIFAL.

E o mesmo raciocínio se aplica ao Convênio do CONFAZ, que no caso, foi publicado um dia após a publicação da LC.

IV) É inaplicável o princípio da anterioridade anual, pois de acordo com o entendimento do Min.

Alexandre de Moraes, Relator das ADI's nºs. 7066 e 7070 e 7075, que discutem a questão no STF, a LC 190/2022 não trouxe agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, na medida em que se trata de tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

V) Assim, se admite a cobrança do DIFAL a não contribuintes do imposto pelo Estado do Rio Grande do Sul durante o exercício de 2022, com base na Lei Estadual nº 14.804/2015, respeitada apenas a anterioridade nonagesimal prevista na própria LC nº 190/22. VI) O Portal da Difal, contém todas as informações e mecanismos necessários ao cumprimento das obrigações pelos contribuintes, preenchendo os requisitos do art. 24-A, § 2º da LC 87/96, introduzido pela LC 190/22. VII) A questão relacionada à impossibilidade de seguro garantia suspender a exigibilidade do crédito tributário já foi apreciada e afastada por ocasião do indeferimento da antecipação da tutela recursal nos autos do agravo de instrumento nº 5119880-22.2022.8.21.7000, interposto contra a decisão que indeferiu a liminar no presente mandamus.

Não fosse por isso, ainda que o pedido liminar fosse concedido naquele momento, uma vez denegada a segurança, perde o efeito eventual decisão suspendendo a exigibilidade do crédito tributário discutido.

De acordo com a Lei n. 12.016/09, no seu art. 7º, § 3º, os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

Nesse mesmo sentido é a Súmula 405 do STF: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária".

APELO DESPROVIDO.

UNÂNIME."(Apelação Cível, Nº 50185607120228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 17-11-2022) Por fim, no que se refere à edição de uma nova lei complementar sobre o DIFAL, ressalta-se que a competência para elaborar essa legislação cabe à União, por meio do Congresso Nacional.

Além disso, o § 7º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996, introduzido pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o fato gerador do ICMS, conforme previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988. É importante destacar que o artigo 11 da LC nº 87/1996 trata do aspecto espacial do ICMS, estabelecendo critérios distintos para definir o local da operação ou prestação, com o objetivo de determinar a cobrança do imposto e identificar o estabelecimento responsável pelo recolhimento.

Por outro lado, o artigo 155, inciso II, da CF/1988 trata do aspecto material da obrigação tributária.

Assim, essas normas abordam aspectos diferentes da relação jurídico-tributária.

Portanto, a alegação de que o § 7º do artigo 11 da LC nº 87/1996 teria promovido a dissociação entre a circulação jurídica e a circulação física, a ponto de modificar o critério material do ICMS previsto na Constituição, não se sustenta. É importante enfatizar que a circulação jurídica das mercadorias - caracterizada pela transferência de propriedade - continua sendo o critério material da hipótese de incidência do ICMS, o qual dá origem à relação jurídico-tributária.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente decidiu sobre essa questão ao analisar a ADI nº 7.158, que contestava o dispositivo legal mencionado.

O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos formulados na ação direta, para reconhecer a constitucionalidade do § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022 fixando a seguinte tese: "É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015".

Tudo nos termos do voto do Relator.

Plenário, Sessão Virtual de 16.12.2022 a 6.2.2023.

Assim, verificada a legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, em todos os seus aspectos, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Havendo depósitos judiciais, determino a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários correspondentes, até ulterior deliberação.

Indefiro eventual pedido de levantamento pela parte Impetrante dos valores depositados.

Isso porque o depósito judicial, efetuado com a finalidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário, opera como garantia para Fazenda Pública e, assim, somente pode ser levantado pelo depositante após a sentença final transitada em julgado, e desde que esta tenha sido em seu favor.

Na hipótese de a demanda judicial intentada contra a Fazenda não obter êxito, depara-se com a impossibilidade de levantamento do depósito, devendo este ser convertido em renda para o Estado.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

P.

I.

Após o trânsito em julgado, intime-se o Estado da Bahia para manifestar se possui interesse na conversão em renda dos valores depositados em juízo, juntando o extrato de débito atualizado.  Salvador, 9 de julho de 2025 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO