TJBA - 0000956-77.2012.8.05.0261

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA CRIMINAL DE TUCANO INTIMAÇÃO 0000956-77.2012.8.05.0261 Ação Penal - Procedimento Ordinário Jurisdição: Tucano Reu: Claudio De Jesus Advogado: Nilo Miranda Arraes (OAB:BA31951) Terceiro Interessado: Fé Publica -tucano Autoridade: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA CRIMINAL DE TUCANO Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 0000956-77.2012.8.05.0261 Órgão Julgador: VARA CRIMINAL DE TUCANO AUTORIDADE: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado(s): REU: CLAUDIO DE JESUS Advogado(s): NILO MIRANDA ARRAES (OAB:BA31951) SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Ação Penal Pública proposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia em face de CLAUDIO DE JESUS, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 297, caput, do Código Penal Brasileiro.

Denúncia recebida em 24 de agosto de 2012, sendo que desde então não houve qualquer outro marco interruptivo/suspensivo do curso do prazo prescricional. É o relatório.

Fundamento e decido.

No caso em evidência, de plano, verifica-se a perda da condição processual do interesse-utilidade, na medida em que, fatalmente, ao final do processo e em caso de eventual condenação, ter-se-á a pronúncia da prescrição com base na pena in concreto que vier a ser aplicada, de maneira retroativa.

Explica-se.

A prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade prevista no artigo 107 do Código Penal Brasileiro.

O legislador fixa um prazo em cujo qual o Estado deve exercer sua pretensão punitiva e, em não o fazendo, o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis fulmina.

Dentre as espécies de prescrição, embora não tratada pela legislação de modo explícito, existe a chamada prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva.

Diz-se antecipada, posto que é reconhecida considerando a pena em concreto antes, porém, da sentença.

E virtual ou em perspectiva, haja vista que o seu cálculo é feito levando-se em conta qual a possível pena que será aplicada ao acusado, ao final do processo, em caso de condenação.

Assim, tem-se que a pretensão punitiva estatal pode também prescrever antes da sentença condenatória, quando - em que pese considerando a pena abstratamente cominada, a prescrição não tenha se configurado - pela cominação máxima concretamente prevista, é induvidoso que, ao sentenciar, o Estado-juiz já não mais deterá o direito de punir, pois extinta restou a punibilidade pela prescrição retroativa.

Nesse sentido é a doutrina balizada de Rômulo da Costa Moreira e de Juliz Fabbrini Mirabete: “Se a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena (NILO BATISTA, Introdução Critica ao Direito Penal Brasileiro, Revam, 1990, p. 116), se a finalidade do processo penal é a realização do Direito Penal (Mirabete), servir como instrumento útil e necessário para tornar efetiva a função jurisdicional (AFRÂNIO SILVA JARDIM, Direito Processual Pena – Estudos e Pareceres, Forense, 1986, p. 58), e se, enfim, não haverá pena a ser aplicada a executada, em virtude de desconstituição de eventual sentença condenatória em face do advento da prescrição retroativa, então já não haverá mais utilidade na sobrevivência do processo, uma vez que não pode atingir sua finalidade”. (Moreira, Rômulo de Andrade – Arquivamento de Inquérito Policial – Falta de Justa Causa para a Ação Penal – Prescrição Iminente da Pretensão Punitiva – Ausência de Interesse de Agir, Revista do Ministério Público do estado da Bahia, nº 08) (grifei). “Prescrição antecipada com pena virtual – Com fundamento na falta de interesse de agir e para evitar desgaste do prestígio da Justiça Pública, também se tem afirmado que a prescrição referida no art. 110, §§ 1º e 2º pode ser reconhecida antecipadamente considerada a pena virtual, em perspectiva, tendo em vista as circunstancias do caso concreto em que se antevê uma pena que certamente se levaria à prescrição.” ( Código Penal Interpretado – Mirabete, Julio Fabrini – Ed.

Atrás; 2000; pág 591) (grifado).

Na jurisprudência, embora ainda em minoria, encontra-se o seguinte posicionamento: “TACRSP – De nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação.

Falta na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão “ex officio” de “habeas corpus” para trancar a ação penal. (RT 669/314).

No mesmo sentido TACRSP: RT 668/289”.

No presente caso, nota-se que, entre a data do recebimento da denúncia (24 de agosto de 2012), último marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do CP) e a data atual, já decorreram quase doze anos, de modo que, se condenado, o réu terá a punibilidade extinta pela ocorrência da prescrição retroativa.

Isso porque o réu ora em comento é primário na época dos fatos, não constando, conforme consulta, outro processo criminal em tramitação ou condenação transitada em julgado.

Dessa forma, as circunstâncias judiciais do art. 59 são favoráveis, de modo que a pena em concreto a ser-lhe aplicada não poderia se distanciar do mínimo legal.

Assim, sendo o réu primário, não incidindo ao caso agravantes ou causas de aumento a serem consideradas, a pena que vier a ser aplicada tangenciará o mínimo legal, ou seja, alcançará o patamar próximo ao mínimo legal que corresponde a dois anos, o qual prescreverá em quatro anos, à luz do art. 109, V, do CP.

Ademais, considerando que já decorreu o lapso temporal de quase doze anos entre a data do recebimento da denúncia e a presente data, se levado adiante o processo e condenado o réu, fatalmente a pena que lhe será aplicada já estará fulminada pela prescrição, de modo que não restará alternativa ao Estado – Juiz senão reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa e declarar extinta a punibilidade do réu.

Não se desconhece, vale ressaltar, o teor da Súmula nº 438 do Egrégio STJ, no sentido de que “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Ressalte-se que aos poucos a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a prescrição antecipada como forma de evitar o prosseguimento de ações penais fadadas ao insucesso.

Não por outra razão é que o professor Alexandre Morais da Rosa, culto Magistrado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e Professor da Universidade Federal de Santa Catarina, ensina o seguinte: “Embora exista a Súmula 438 do STJ, sem caráter vinculante, não faz sentido continuar com o processo que esteja prescrito, salvo se quisermos jogar dinheiro (nosso) fora. É necessária a aplicação da prescrição antecipada/hipotética por ausência de trade-off.

Verificando-se, à evidência, que a pena a se aplicar será atingida pela prescrição torna-se inviável e inócuo que se prossiga até sentença final, a qual, mesmo sendo condenatória, nenhum efeito concreto produzirá, porque já caracterizada a prescrição, da qual resultará a extinção da punibilidade[5].

Assim, até mesmo por uma questão de política criminal, evita-se o prosseguimento de ação inútil e com custo exorbitante, além de estigmatizante.

Combater o crime genericamente é afirmação ingênua.

Há estreita relação entre a dimensão política e a persecução penal. É preciso reconhecer que os objetivos devem ser claros e a força estatal é limitada.

Não se trata de mitigar a indisponibilidade da ação penal, como alguns apressados podem invocar.

Trata-se de se demonstrar racionalmente que o exercício da ação penal, seus custos e resultados no caso de ganho da batalha, serão inservíveis ao fim político.

A vitória aqui seria de Pirro, a saber, inútil.

Cumpre, assim, reconhecer, por antecipação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na pena hipotética em concreto.

Insistir é uma forma de Tragédia dos Comuns.

Por mais que discorde parcialmente[6] da base teórica lançada por Flávio Galdino[7], não se pode negar que o exercício do direito de demandar em Juízo "não nasce em árvore." O manejo de tal direito pressupõe um Poder Judiciário que dará movimentação ao pleito, com custos alarmantes e questões criminais sérias emperradas pela banalização do direito de ação penal.

O exercício do direito de ação, sem custos, para o fim de se acolher pretensões de antemão prescritas, deve se dar pela via da Tragédia dos Comuns.

A Tragédia dos Comuns é um tipo de armadilha social de fundo econômico, a qual envolve o paradoxo entre os interesses individuais ilimitados e o uso de recursos finitos.

Por ela, se declara que o livre acesso e a demanda irrestrita de um recurso finito (Jurisdição) terminam por condenar estruturalmente o recurso por conta de sua superexploração.

Em face dos limitados recursos do Poder Judiciário e de sua capacidade de assimilação, a propositura e/ou continuidade de ações penais já prescritas, sem custo, pode gerar a externalidade negativa de impedir que as demais ações, realmente importantes, não possam ser assimiladas no tempo adequado.

O custo de um processo prescrito é assimilado pela coletividade e pelos demais usuários na forma de uma externalidade negativa, ou seja, impedem a eficácia e a eficiência do sistema penal.”. (ROSA, Alexandre Morais da. “Não reconhecer prescrição antecipada no crime é jogar dinheiro fora”.

Coluna “Limite Penal”, Conjur, publicado no dia 26 de setembro de 2014, disponível em https://www.conjur.com.br/2014-set-26/limite-penal-nao-reconhecer-prescricao-antecipada-crime-jogar-nosso-dinheiro-fora).

Nessa senda, além de o verbete sumular acima referido não ter sido emanado em processo representativo de controvérsia, constituindo como mero precedente ou súmula com caráter orientador, não incidindo de maneira vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, deve-se ponderar e cotejar a racionalidade da tramitação de processos criminais. À vista disso, consoante reconhecimento jurisprudencial adotado por este juízo, o interesse processual de agir, também na ação penal, exige um resultado útil e, “se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal.

Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, autossuficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social” (Apelação Criminal nº *00.***.*65-68, Sétima Câmara Criminal, TJRS, relator: Sylvio Batista Neto).

Nesse sentido, pela disciplina da prescrição retroativa, os comandos do art. 109, c/c art. 110, §1º, do diploma penal, certamente acarretariam na extinção da punibilidade do réu.

Diante do inafastável decurso do prazo da prescrição retroativa, a pretensão punitiva Estatal não poderá mais ser exercida.

Por esta razão, é imperioso admitir que o prosseguimento do processo em que se vislumbra, desde já, que o direito de punir do Estado será alcançado pela prescrição retroativa, não se justifica sobretudo porque o processo não é um fim em si mesmo.

O processo serve como instrumento para materializar a pretensão punitiva do Estado e se esteia no princípio da necessidade haja vista que é um meio necessário para se alcançar a pena.

Deixando de existir, no caso concreto, esse direito de punir, o prosseguimento do processo para determinar se existe delito sem que se possa, todavia, atuar a pena nele cominada, fere o princípio constitucional da razoabilidade.

Por estas razões, inobstante o quanto dispõe o enunciado de súmula nº 438 do STJ, não se admitindo a declaração de extinção de punibilidade por prescrição antecipada, é de ser declarada a falta superveniente de interesse de agir posto que não há mais a necessidade de ir a juízo, mormente se considerado o ônus que isso gera para o Estado.

Assim, atento aos fundamentos acima explicitados, reconhecendo que não há mais utilidade processual no caso em evidência, posto que, ao final, a providência esperada se revelará realmente inútil no processo, reconheço, a perda superveniente do interesse processual, a repercutir na extinção do feito.

Ante o exposto, considerando as disposições dos artigos 107, IV, e 109 c/c 110, do Código Penal, EXTINGO O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO, na forma do art. 485, VI, CPC/15 c/c art. 3º, CPP.

Sem custas.

Não havendo recurso, certifique-se.

Em seguida, arquive-se o feito em definitivo.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Tucano/BA, data e assinatura registradas eletronicamente.

DONIZETE ALVES DE OLIVEIRA Juiz de Direito.