TJBA - 8000275-26.2017.8.05.0089

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE GUARATINGA  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000275-26.2017.8.05.0089 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE GUARATINGA AUTOR: MAIRA LEAL DA CONCEICAO PEREIRA Advogado(s): ABRAAO ROCHA CHAVES (OAB:BA37188) REU: MUNICIPIO DE GUARATINGA Advogado(s): ROWENNA NASCIMENTO ROSA (OAB:BA17133)   SENTENÇA    

Vistos.   MAIRA LEAL DA CONCEIÇÃO PEREIRA ajuizou ação em face do Município de Guaratinga-BA, para tanto dizendo, em síntese, que foi aprovada em concurso público e, uma vez nomeada, tomou posse, mas, posteriormente, em sede de processo administrativo eivado de nulidades, foi demitida pelo réu.

Com essas e outras considerações, pugnou pela procedência da demanda, a fim de que seja reintegrada ao cargo público, com acréscimo de consectários salariais, e indenização por danos morais.   Citado, o réu apresentou resposta em forma de contestação, na qual, em síntese, sustentou a legalidade do processo administrativo que culminou com a demissão da parte demandante.   Parecer do ministério público pela improcedência.   Relatados.

DECIDO.   Conheço diretamente do pedido, porque a matéria é exclusivamente de direito.   Sabe-se que a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.   A administração pública, como cediço, deve agir no exercício de um dos poderes do Estado em conformidade com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência, a teor do artigo 37 da Constituição Federal.   O conceito de legalidade deve ser entendido de forma ampla, albergando não só a legalidade estrita, tida como vinculação do administrador à lei em sentido amplo, mas também a moral administrativa.

Esta entendida como a obediência ao conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração (Maurice Hauriou). É o dever de obedecer à lei ética da própria instituição, de distinguir o justo do injusto, o honesto do desonesto.   DI PIETRO1 ensina que este princípio nasceu com o controle da administração pública pelo Poder Judiciário e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.   Pelo princípio da legalidade, o administrador público está sujeito, em toda sua atividade funcional, aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.   Uma dessas atividades funcionais é o exercício do poder de polícia que autoriza a Administração a examinar e controlar, per si, a legalidade dos atos administrativos que pratica.   Como cediço, nulidade é sanção por meio da qual a lei priva de efeitos determinados atos jurídicos que foram praticados em desobediência a pressupostos de validade ou eficácia.

Nesse toar, o ato administrativo nulo deve ser invalidado pelo administrador.   A anulação representa a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegal ou ilegítimo - dever legal e ético da Administração no exercício do poder de polícia administrativa.

Deve fazê-lo o quanto antes para restabelecer a legalidade administrativa.   Nesse sentido, jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal, in verbis:   Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.   Evidenciada a infração à lei, com efeito, fica justificada a anulação administrativa pelo próprio administrador público.   O exercício deste controle decorrente do poder de polícia administrativa, no entanto e com efeito, é demarcado pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição Federal.

Esses limites devem ser observados pelo administrador na prática do ato de polícia, e se ultrapassados, consistirá em abuso de poder.   Como ensina o mestre HELY LOPES MEIRELLES2, para a anulação do ato ilegal pela administração, não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação.

O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado o ato.

E prossegue com a proficiência que lhe é peculiar, a extinção unilateral do contrato ilegal, sempre precedida de procedimento regular e com oportunidade de defesa, só é admissível nos contratos tipicamente administrativos.   Nesse sentido, a ensinança de DI PIETRO3, que arremata: a Administração, estando sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre seus próprios atos, cabendo-lhes o poder de anular aqueles que contrariam a lei. É o que se convencionou chamar autotutela. Essa anulação contudo, prossegue a professora, deve respeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5º, LV, da CF.

FREDERICO MARQUES4, nesse tema, diz que se o poder administrativo, no exercício de suas atividades, vai criar limitações patrimoniais imediatas ao administrado, inadmissível seria que assim atuasse fora das fronteiras do "due process of law".

E prossegue: isto posto, evidente se torna que a administração pública, ainda que exercendo poderes de autotutela, não tem direito de impor aos administrados gravames e sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa.   Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF/88, art. 5º, inciso LIV).   NELSON NERY JÚNIOR5, sobre o assunto, leciona que, genericamente, o príncipio do "due process of law" caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela aqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico.

Tudo o que disser respeito a tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob proteção da "due process clause".

A cláusula "due process of law" não indica somente a tutela processual, como à primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado.

Tem sentido genérico e sua caracterização se dá de forma bi-partida, pois há o "substantive due process" e o "procedural due process", para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio de processo judicial ou administrativo.   Nesse toar, prossegue o eminente processualista, o devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial.

No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula "substantive due process".

Os administrativistas identificam o fenômeno do "due process", muito embora sobre outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, ora vendo nele o postulado da legalidade.

A administração pública deve agir nos limites de sua atribuição, vedado a ela agir "contra legem" ou "praeter legem", mas sempre "secundum legem", vale dizer, de conformidade com a lei e dentro dos limites dados por ela.

Este fenômeno, que se pode chamar de princípio da submissão da administração à lei, do ponto de vista prático, retrata manifestamente a noção de estado de direito.

O fato de Administração dever agir somente no sentido positivo da lei, isto é, quando lhe é por ela permitido, indica a incidência da cláusula "due process" no direito administrativo.

Os limites do poder de polícia da administração são controlados pela cláusula "due process".   Segundo Celso Ribeiro Bastos6, o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito.

Por ele visa-se proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado.

Colima-se, portanto, a aplicação da lei.   Com base nisso, a Suprema Corte norte-americana, no caso Calder v.

Bull, marcou o início da doutrina "judicial review", pelo voto de Chase, firmando o entendimento de que os atos normativos, quer legislativos, quer administrativos, que ferirem os direitos fundamentais ofendem, ipso facto, o devido processo legal, devendo ser nulificados pelo Poder Judiciário7.   Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes (CR/88, art. 5º, LV), ou seja, todos aqueles que têm pretensão a ser deduzida em processo, seja judicial, seja administrativo têm direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor, para reagirem aos atos que lhes são desfavoráveis.   Segundo Wilhelm Kisch, o princípio do contraditório exige que se dê aos litigantes ocasião e possibilidade de intervirem, especialmente, para cada qual externar seu pensamento em face das alegações dos adversários.   Vale dizer que processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com cerceamento desta é ato inconstitucional por infringir a Carta Magna, e pior, cláusula pétrea inserida no seu núcleo irreformável (CF/88, art. 60, § 4º, inc.

IV).   Com efeito, malgrado o uso do poder de polícia de invalidar atos nulos ou revogar os inoportunos ou inconvenientes seja prerrogativa da Administração, esse uso deve ser normal, ou seja, sem abuso.   Desta forma, ainda que a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal disponha, in verbis (STF, 473) que - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, esta anulação ou revogação exige obediência à Constituição e à lei, pena de se revelar-se abusiva e ilegal, como no caso em testilha.   O descumprimento frontal da Constituição da República e da lei pelo administrador revela-se excesso de poder, espécime de abuso de poder, o que torna seu ato arbitrário, ilícito e nulo.

Seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, a conduta do administrador deve-se pautar na legalidade e o seu poder deve ser exercido dentro dos limites desta legalidade ampla, formada pela norma e pela moralidade administrativa.

Não é só.

A legalidade dos meios empregados para o seu exercício é requisito de validade do ato de polícia.

Não se admite o emprego de meios ilegais ou ilegítimos para a consecução do fim pretendido, embora seja este lícito e legal.

Vale dizer, os fins não justificam os meios.   Repita-se.

Não se olvida que, diante de ato administrativo nulo, cumpre ao administrador público, em razão de obediência própria moralidade administrativa, anulá-lo.

Entretanto, o poder de fazê-lo não é absoluto, sob pena de malferir, como na hipótese, os princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

No entanto, quando tais atos estão produzindo efeitos, especialmente patrimoniais, aos administrados, a anulação deverá sempre e necessariamente ser precedida do devido processo legal8.   "Os princípios informadores do ordenamento jurídico brasileiro autorizam a administração proceder a anulação de seus próprios atos, "quanto eivados de vícios graves que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". (Súmula nº 473, STF) 2.

A instauração do procedimento administrativo para anular atos sob a fundamentação de terem sido praticados com vícios insanáveis deve, contudo, em homenagem aos princípios, norteadores do regime político democrático, seguir, com todo rigor, o devido processo legal (art. 5º, LV, da CF). 3.

O Superior Tribunal de Justiça, no trato da questão, ao apreciar o ROMS nº 737/90-RJ, 2ª Turma, relatado pelo eminente Ministro Pádua Ribeiro, assentou que: 'Servidor Público.

Ato Administrativo.

Ilegalidade.

I - O poder de a administração pública anular seus próprios atos não é absoluto, porquanto há de observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

II - Recurso ordinário provido. (ROMS nº 737/90, 2ª Turma, DJU de 06.12.1993). 4.

Mandado de segurança concedido9".   Não se cuida de se sobrepor o interesse particular sobre o público com quis fazer crer a autoridade coatora.

Cuida-se de se assegurar a democracia acima de todas as coisas.

Assegurar-se o Estado Democrático de Direito quando o próprio Estado claudica ao infringir a Constituição pela qual se deveria pautar.   Por tudo quanto o exposto, do ponto de vista formal, o processo administrativo que culminou com a anulação da posse da parte autora em cargo público e a consequente demissão observou os princípios do devido processo legal e não padece de nulidade cognoscível pelo Poder Judiciário, conforme se infere da detida análise dos autos.   Nada obstante, o mérito do ato administrativo, ao ser analisado, não se sustenta, porque a parte autora foi aprovada como excedente em concurso público e, diante de servidores contratados precariamente, mesmo aprovada como excedente, foi nomeada; entretanto, o réu, inadvertidamente, empossou a autora sem lavrar um termo de posse formal; inseriu-a nos quadros da administração como "contratada"; a demandante entrou em exercício das funções; posteriormente, editou lei, criou formalmente novas vagas, e, aí sim, lavrou termo de posse, regularizando a situação funcional da requerente.   Verifica-se que a posse da autora, portanto, ocorreu, em verdade, no ano de 2013, dentro do prazo de validade do concurso.

Mas o réu, por culpa exclusiva sua, não lavrou termo de posse.

Posteriormente, visando corrigir seu próprio erro, a Administração lavrou um serôdio termo de posse em favor da autora já no ano de 2016, quando o prazo do concurso havia expirado.

Posteriormente, a mesma Administração, num verdadeiro comportamento contraditório, violando o princípio do "venire contra factum proprium", instaurando o PAD ora impugnando e anulando a posse da autora, porquanto feita em 2016, fora do prazo de validade, demitindo-a.   Com efeito, a autora foi aprovada no concurso, foi nomeada, entrou em exercício das funções apesar da Administração não ter lavrado um Termo de Posse Formal; posteriormente, essa mesma Administração, lavrou um Termo de Posse, convalidando os fatos pretéritos, corrigindo seu erro; em seguida, mesma Administração, usando do seu próprio erro como fundamento, resolve anular a posse da autora, demitindo-a.   Não pode a Administração, única responsável pela suposta nulidade do empossamento da autora no cargo público, invocar essa mesma nulidade em seu favor e consequentemente prejudicar a autora, a vítima dos erros administrativos.   Por tudo quanto o exposto, de se declarar a nulidade do processo administrativo, reintegrando a autora no cargo, com os consectários remuneratórios devidos.   Entrementes, não se vislumbram, à míngua de provas, a ocorrência de dor, sofrimento ou angústia capazes de ensejarem danos morais, razão pela qual, nesse ponto, a demanda não ganha agasalho.   DISPOSITIVO   Por todo o exposto e considerando o mais que dos autos consta, julgo procedente, em parte, o pedido para, anulando o processo administrativo instaurado contra a parte autora, determinar sua reintegração no cargo de "auxiliar de serviços gerais - zeladora - código 082", condenando o réu no pagamento das remuneração devida desde a data do indevido afastamento da autora até a data da efetiva reintegração, com acréscimo de juros e correção monetária na forma definida pelo STF no RE 870.947.   Condeno o réu, ainda, ante a sucumbência mínima da autora, no pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados na liquidação do julgado.   Havendo interposição de apelação, intime-se a parte recorrida para oferecer contrarrazões e, decorrido o prazo, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça.   Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de reintegração de posse no cargo público em favor da parte autora.   P.R.I.C.   Roberto Costa de Freitas Júnior Juiz de Direito                   Referências Bibliográficas     1 Direito Administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro, 11ª Ed., editora Atlas, São Paulo, 1999.   2 Direito Administrativo Brasileiro.

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São Paulo, Malheiros, 1992. 17ª. 3Direito Administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro, 11ª Ed., editora Atlas, São Paulo, 1999.   4 José Frederico Marques, a garantia do due process law no direito tributário, RDP 5/28 5 in Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.

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Forense, 8 ª ed., 1998, p. 61. 18Lei 12016/09 - art. 25 19Lei 12016/09 - art. 14, § 1º