TJBA - 8006978-85.2023.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 8006978-85.2023.8.05.0113 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Itabuna Requerido: Municipio De Itabuna Requerente: Iva Muniz Ferreira Advogado: Everton Macedo Neto (OAB:BA18506) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8006978-85.2023.8.05.0113 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA REQUERENTE: IVA MUNIZ FERREIRA Advogado(s): EVERTON MACEDO NETO (OAB:BA18506), ALBERTO FERREIRA SANTOS (OAB:BA13383) REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITABUNA Advogado(s): SENTENÇA Vistos e examinados.

Trata-se de Ação de Cobrança proposta por IVA MUNIZ FERREIRA, em face do MUNICÍPIO DE ITABUNA .

Narra a parte autora que é servidor (a) público (a) do Município, desde 05/09/2008 exercendo da função de Auxiliar de Saúde Pública.

Alega que em 06/03/2019 a Municipalidade alterou o regime jurídico que rege o vínculo trabalhista dos servidores, de celetista para estatutário, com a implementação da Lei Municipal nº 2.442/19.

Alega que a nova lei municipal inseriu, no art. 73, direito ao adicional de tempo de serviço denominado triênio, contudo deixou de computar o direito adquirido do tempo de serviço antes da vigência da lei.

Aduz o Demandante que a disposição acima mencionada incorre em inconstitucionalidade por violar um direito adquirido do Autor que já labora em benefício ao Ente Municipal há 15 (quinze) anos e por isso tem direito a 05 (cinco) triênios e faz jus a 09 (nove) meses de licença-prêmio, diante da inteligência dos arts. 73 e 106 da mencionada Lei Municipal.

Ao final, requereu a procedência total da presente ação para declarar a inconstitucionalidade do §3º, do art. 73 da Lei Municipal nº 2.442/2019; que o município seja compelido a incorporar os devidos triênios a remuneração do Autor; e o pagamento retroativo dos triênios não percebidos pelo Autor desde abril de 2019 até o trânsito em julgado, acrescido da repercussão em horas-extra e adicional noturno, bem como de todas as parcelas de 13º salário e férias mais terço constitucional nesse mesmo período, e concessão de licença-prêmio devidas ao Demandante.

Em sua defesa, a Municipalidade alegou preliminarmente a falta de interesse de agir, impugnou justiça gratuita e arguiu sobre o controle difuso de constitucionalidade da Lei Municipal nº 2.442/2019.

No mérito, aduziu sobre a legitimidade de sua conduta argumentando que o Autor não faz jus ao recebimento das gratificações pretendidas tendo em vista que referida lei somente gerou seus efeitos a partir de sua publicação.

Pleiteou a total improcedência da demanda proposta. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.

Preliminares devidamente analisadas no ID 426502019.

Passo à análise de mérito.

Nos termos do art. 355, inciso I, Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. É este o caso.

DO TRIÊNIO Cinge-se a presente demanda à apreciação quanto à possibilidade de o Demandante utilizar tempo de serviço em regime anterior (celetista) para fazer jus a direitos instituídos em nova Lei que, para além de instituir regime estatutário, trouxe a previsão de novos benefícios.

Inicialmente, quanto ao tema, passo a analisar a Lei Municipal nº. 2442/2019 que instituiu o Regime Estatutário.

Neste diapasão, verifica-se o art. 73 que foi instituído o chamado TRIÊNIO, no qual se estabelece que será concedido ao servidor um adicional correspondente a 3% do seu vencimento básico, excluídos adicionais e gratificações de seu cargo efetivo, até o limite de 12 triênios.

No parágrafo primeiro, afirma-se que o adicional será devido a partir do dia imediato em que o servidor completar o tempo de serviço exigido, desde que requerido pelo servidor e não importe em violação ao limite de gasto com pessoal.

Em sequência, no parágrafo terceiro, afirma-se que o termo inicial para contagem do período de triênio será o da efetiva vigência da Lei, não retroagindo para considerar o período anterior.

Passemos a digressões.

Em sede federal, a Lei nº. 8.112/91 no art. 7º, I e III, assegurou aos servidores públicos federais a contagem de tempo de serviço prestado sob o regime celetista extinto, com a ressalva, contudo, de que o período fosse utilizado para efeito da percepção de anuênio, de incorporação de quintos e de concessão de licenças-prêmio por assiduidade.

O STF, contudo, julgou a restrição inconstitucional, com a edição, inclusive da súmula de nº. 678: "São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei 8.162/91, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela consolidação das leis do trabalho dos servidores que passaram a submeter-se ao regime jurídico único".

O Tribunal de Justiça da Bahia, por sua vez, já se pronunciou no seguinte sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MUDANÇA DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.

SERVIDORA PÚBLICA QUE BUSCA A CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO ENQUANTO CELETISTA PARA FINS DE PAGAMENTO DE ANUÊNIO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STF.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que o servidor público, outrora celetista, após a transição para o regime estatutário, tem direito adquirido à contagem de tempo do serviço prestado sob a égide da CLT para fins de anuênio e licença-prêmio por assiduidade.

Precedentes. (STF - AI: 228148 MG, Relator: Min.

Dias Toffoli, Data de Julgamento: 28/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: acórdão eletrônico, DJe-086 divulg 03-05-2012 PUBLIC 04-05-2012) 2.

In casu, a apelante comprovou que seu vínculo jurídico com o Município se iniciou pelo regime celetista em 01/03/1991 (fls. 15), sendo posteriormente anulado e convertido em regime estatutário com o advento do Decreto Municipal n. 001/97, não sendo computado como tempo de serviço o período que laborou sob a égide celetista. 3.

Quanto à prescrição, em se tratando de prestação de trato sucessivo, a sua incidência se perfaz somente sobre o período anterior aos cinco últimos anos da data de ajuizamento da ação, nos termos do art. 2º, do Decreto 20.910/32 4.

Sentença reformada. 6.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000227-31.2014.8.05.0148, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/02/2018) (TJ-BA - APL: 00002273120148050148, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2018) Assim sendo, a previsão de que, para triênios, a lei não retroagirá é inconstitucional à luz do quanto já decidido pelo STF e pelo TJBA.

Acrescento que a Lei Municipal, quando tratou de tempo de serviço no art. 37, não fez distinção entre o serviço prestado pelo servidor sob o regime celetista e aquele prestado sob o regime estatutário.

De mais a mais, a previsão que impede a contagem de tempo pretérito para que se aufiram benefícios presentes fere o próprio princípio da isonomia no seu aspecto material, considerando que coloca em situação de igualdade servidores que estão em situação distinta - haja vista tratar servidor mais antigo, e, portanto, com mais anos de dedicação ao serviço público, da mesma forma que trata, por exemplo, aquele recém-admitido ao quadro da administração municipal -.

Portanto, filio-me à corrente jurisprudencial dominante, para considerar que o tempo pretérito, prestado sob regime jurídico único anterior, deve ser considerado também para fins de deferimento de benefícios posteriormente instituídos.

Quanto aos valores retroativos, veja-se que não pode ser cobrado aquilo que não existia na esfera jurídica, é dizer, o Autor tem direito à contagem de tempo pretérito, mas o seu direito apenas se perfectibiliza com a entrada em vigor da lei instituidora da vantagem, no caso, Lei Municipal nº. 2442/2019.

Ademais, cumpre salientar o que segue.

O aludido adicional compõe a remuneração e, como tal, deve integrar a base de cálculo do 13º salário (gratificação natalina), conforme arts. 49, 71, §1º e 114, todos da Lei Municipal nº. 2.442/2019.

Ademais, também deve o mesmo adicional compor a base de cálculo das férias das horas extraordinárias e do adicional noturno. É que, neste caso, bem analisada a vedação expressa constante do art. 73, caput, Lei Municipal nº. 2.442/2019, percebe-se que, em verdade, o que se proíbe é que o valor específico do adicional por tempo de serviço seja calculado a partir da incidência da alíquota correspondente sobre outras gratificações ou verbas, não que componha ele a remuneração e, assim, seja também parte da base de cálculo das horas extraordinárias e do adicional noturno.

Vejamos o que estabelece o art. 73, caput, Lei Municipal nº. 2.442/2019: Art. 73.

Por triênio de efetivo exercício no serviço público, será concedido ao servidor um adicional correspondente 3% (três por cento) do vencimento básico, excluindo adicionais e gratificações, de seu cargo efetivo, até o limite de 12 (doze) triênios.

Noutras palavras, a melhor interpretação do supracitado dispositivo de lei é a de que a exclusão mencionada em suas linhas finais na realidade somente enfatiza a regra imediatamente anterior: que o triênio é calculado sobre o vencimento básico do cargo.

Não significa, portanto, que a concessão de triênio não componha a remuneração para outros fins.

A propósito, é isto que deflui da leitura do art. 49 da Lei Municipal nº. 2.442/2019, que assim estabelece: Art. 49.

Remuneração é o vencimento básico do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes e/ou temporárias, estabelecidas em lei.

E, por fim, ainda nesse diapasão, estatui o art. 77 da Lei Municipal nº. 2.442/2019 que o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) de segunda a sábado, e 100% (cem por cento) aos domingos e feriados, em relação à hora normal.

Pois bem, se a hora normal, habitual, é reconhecida como de risco por lei, nada mais justo e legalmente adequado que seja esse fator ponderado no cálculo das horas extraordinárias.

Tal raciocínio, pelas mesmas razões de direito logicamente decorrentes, é, então, extensivo ao adicional noturno, conforme art. 79, caput e parágrafo único, da Lei Municipal nº. 2.442/2019.

DA LICENÇA-PRÊMIO A LICENÇA-PRÊMIO é prevista no art. 106 da Lei Municipal nº. 2442/2019, que estabelece que a cada quinquênio ininterrupto de serviços prestados, o servidor efetivo fará jus a 03 (três) meses de licença-prêmio com a remuneração de cargo efetivo, assegurado o recebimento integral das gratificações percebidas, ininterruptamente, há mais de 02 (dois) anos.

Não há, no regramento instituído em lei municipal, nada que restrinja o período de tempo a ser considerado para a concessão, pela Administração Pública, das licenças-prêmio por lei instituídas.

Assim sendo, conclui-se, considerando a natureza discricionária da concessão, que, enquanto o vínculo for ativo com a Administração Municipal, poderão ser concedidas ao servidor as licenças cujo direito tenha adquirido.

O STJ, por seu turno, já definiu, inclusive, que, quanto às licenças-prêmio, o termo a quo do prazo prescricional é o dia em que aposentado o servidor - quando, em tese, não mais poderia lhe ser concedido o usufruto do sobredito direito.

Veja-se: (...) 3.

O entendimento do STJ firmou-se no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. 4.

Recurso especial de que se conhece em parte, e, nessa extensão, nega-se-lhe provimento. (REsp 1693206/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe26/02/2018).

Pelo exposto, à luz das já traçadas linhas de fundamentação, tem o servidor o direito à contagem do tempo em que laborou no regime celetista para fins de licença prêmio, mas não tem o direito de ser indenizado enquanto ainda mantém vínculo ativo com a administração municipal, eis que a esta ainda é possível que se lhe conceda o gozo dos períodos a que faz jus enquanto servidor ativo.

Ressalta-se, porém, que, nos presentes autos, a situação específica do autor de ser servidor público municipal há mais de 15 (quinze) anos, ter reconhecido seu direito ao gozo do período de 09 (nove) meses de licença prêmio e, até o presente momento, a Administração Municipal não ter concedido a fruição do direito em questão.

Fere a razoabilidade e ainda, esvazia a própria essência do instituo da licença-prêmio, como fomento - e também recompensa - ao bom servidor público no cumprimento de sua função.

Incontroverso é que o autor se encontra todo esse tempo sem o usufruto do direito.

Não obstante, ainda que haja a oportunidade e conveniência da Administração Pública para estabelecer o momento do gozo do referido benefício, este não pode ser indefinido, uma vez que a discricionariedade da Administração Pública não é absoluta.

Veja-se jurisprudência nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE CONCESSÃO DE LICENÇA PRÊMIO REMUNERADA OU A CONVERSÃO DOS PERÍODOS EM PECÚNIA.

SERVIDORO PÚBLICO ESTATUTÁRIA EM ATIVIDADE.

LICENÇA PRÊMIO PREVISTA NA LEI Nº 38/1992 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SOBRAL.

COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NA LEI.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DESCONTITUTIVA DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DA PROVA QUE CABIA AO MUNICÍPIO.

ART. 373, II, DO CPC.

NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE CRONOGRAMA PARA FRUIÇÃO DA LICENÇA PRÊMIO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO RESGUARDADA.

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. 1.

A Lei Municipal nº 38/1992 assegura o gozo de três meses de licença prêmio a cada quinquênio de serviço ininterrupto, observados os requisitos a que alude o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Sobral. 2.

Cediço, ademais, que a impossibilidade de fruição da licença permite a incorporação deste direito ao patrimônio jurídico do servidor, tornando viável sua conversão em pecúnia somente quando do passamento para inatividade, sob pena de enriquecimento ilícito do Erário. 3.

No caso dos autos, não há se falar em conversão de licença prêmio em pecúnia, tendo em vista que o autor não teve interrupção de vínculo com o demandado.

Da análise dos documentos colacionados, verifica-se que o autor comprovou que exerce o cargo de agente de combate às endemias, com lotação no Centro de Zoonoses da Secretaria de Saúde e Ação Social do Município de Sobral desde 01/07/2008, permanecendo-se na ativa, como servidor público municipal, não tendo, contudo, gozado da licença prêmio até a data da propositura da ação. 4.

O Município demandado defende que o autor não preencheu os requisitos para a concessão da licença prêmio, contudo, em nenhum momento trouxe aos autos provas que desconstituíssem o direito do promovente, ônus que lhe cabia, conforme art. 373, II do CPC. 5.

No que concerne a fruição da licença prêmio, ressalta-se que cabe à Administração, de acordo com a oportunidade e conveniência do serviço público, organizar escalas determinando os períodos em que cada servidor gozará do benefício, como previsto no art. 106 da Lei nº 38/1992.

Entretanto, essa discricionariedade não é absoluta. 6.

Assim, o momento de fruição da licença-prêmio não pode ficar indefinido, ocasionando a judicialização do tema em virtude da omissão da Administração Pública sobre a concessão do benefício, assim, deve o Judiciário, nesses casos, controlar esse limite traçado pelo ordenamento jurídico, porventura haja comprovação de violação ao princípio da razoabilidade. 7.

No presente caso, não se revela proporcional e razoável que o município demandado até a data do ajuizamento da ação, e já tendo se passado mais de 10 anos de serviço público exercido pelo autor, não tenha concedido o benefício de licença prêmio ou estabelecido o período para a sua total fruição. 8.

Desse modo, considerando a situação específica dos autos, verifica-se que a sentença merece reforma, para que seja reconhecido o direito do autor à licença-prêmio, determinando, assim, que seja concedido o prazo de 180 (cento e oitenta dias) a fim de que o Município de Sobral estabeleça um cronograma de fruição para o gozo da licença, visto que referida medida determina apenas que seja feita uma previsão, sem interferir, portanto, na discricionariedade do Município de verificar a melhor época para concessão, conforme seu interesse. 10.

Por fim, condena-se o Município de Sobral ao pagamento dos honorários sucumbenciais, fixando-os em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) na forma do art. 85, § 8º, do CPC.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer e prover a Apelação Cível, nos termos do voto do eminente Relator. (TJ-CE - AC: 00070249420188060167 CE 0007024-94.2018.8.06.0167, Relator: PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO, Data de Julgamento: 25/01/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2021).

Portanto, razoável ao Município de Itabuna elaborar um cronograma de fruição para o gozo da licença-prêmio, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, de forma a viabilizar a aplicabilidade desse direito reconhecido em razão do longo período laborado pelo servidor, sob pena de, decorrido o prazo, converter-se o direito em pecúnia.

DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE A DEMANDA, e, por conseguinte, extingo o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, I do NCPC, para determinar que a Administração Pública Municipal contabilize o tempo de serviço prestado em anterior regime municipal celetista para fins de concessão dos triênios.

Condeno a Requerida, ainda, a implementar os triênios a que o Autor faz jus, nos termos desta sentença, bem assim ao pagamento dos valores retroativos correspondentes desde a vigência da Lei 2.442/2019, acrescido da repercussão em horas-extra e adicional noturno, bem como de todas as parcelas de 13º salário e férias mais terço constitucional nesse mesmo período; Condeno por fim, que o MUNICIPIO DE ITABUNA apresente no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o cronograma de fruição pelo autor dos 09 (nove) meses de licença-prêmio reconhecidos, com específicos termos inicial e final de gozo, sob pena de, decorrido o prazo, converter-se o direito em pecúnia.

Os valores devidos acima deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do inadimplemento, além da incidência de juros de mora, a partir da citação, calculados conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e Temas 810 do STF e 905 do STJ).

A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

Sem custas e sem honorários advocatícios (Arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95).

Deixo de remeter os autos para o reexame necessário (Art. 11 da Lei 12.153/09).

Não havendo recurso voluntário, arquivem-se.

Em caso de recurso, intime(m)-se para contrarrazões e, independentemente de novo despacho, remetam-se os autos às Turmas Recursais.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo com baixa definitiva.

P.R.I.

Cumpra-se.

Atribuo força de mandado/ofício. À consideração do Dr.

Juiz de Direito para homologação.

Itabuna - BA, data registrada no sistema PJE.

Jussara Almeida dos Santos Juíza Leiga SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA Nos termos do art. 40, da Lei 9.099/95, HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA acima, para que surta seus efeitos jurídicos e legais.

Itabuna - BA, data registrada no sistema PJE.

ULYSSES MAYNARD SALGADO Juiz de Direito Assinado Eletronicamente