TJBA - 0503075-36.2017.8.05.0274

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   1ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0503075-36.2017.8.05.0274 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA INTERESSADO: THIAGO VOLNEI CARDOSO DIAS Advogado(s): PAULO DE TARSO MAGALHAES DAVID (OAB:BA8291) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):     SENTENÇA PHILIPE FERRAZ AGUIAR, já qualificado nos autos, ajuizou a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA, PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO em face do ESTADO DA BAHIA, pessoa jurídica de direito público interna, também qualificada nos autos.

Segundo alega a demandante, prestou Concurso Público para o cargo de Soldado da Polícia Militar - Masculino - PMM5 - Região 05 - Interior Vitória da Conquista - Estado da Bahia, demonstra que o Requerente obteve aprovação para o quadro de cadastro de reservas, onde ficou na colocação 444º lugar - região 05 (que previa inicialmente, 150 vagas). alega também que, no cadastro de reservas da região 05 ficaram, desta lista, em 1ª chamada foram convocados 150 e, em última chamada esse número chegou a 429 na ordem de classificação.

Afirma o demandante que tem conhecimento de 31 faltosos na convocação dos exames pré-admissionais, e que, em razão de tal ocorrência, restariam vagas a ser preenchidas pela administração, sendo certo que, contabilizando os faltosos, a administração deveria proceder a sua nomeação.

Em razão do exposto, requer que seja determinado ao réu que oportunize ao autor a participação do mesmo nos exames Pré-admissionais previstos no Edital do certame, e, caso aprovado, proceda a sua matricula em curso de Formação de Soldados da PM/BA, e ainda, uma vez aprovado, seja o autor nomeado e empossado no cargo  Este juízo se reservou a apreciar a tutela após a contestação.

O Estado da Bahia, em sua contestação, argumenta que o prazo do certame estava expirado e que, portanto, deveria ser reconhecida a decadência do direito de ação da demandante, bem como alega, no mérito, que a demandante não tem direito subjetivo à nomeação.

A parte autora apresentou Réplica, reiterando os termos iniciais e impugnando as alegações da Ré.

O feito foi saneado.

As partes renunciaram à produção de novas provas.

Os autos vieram conclusos para sentença. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Cinge-se a controvérsia acerca da análise do direito à nomeação do demandante em razão de alegada preterição em concurso público, devido ao surgimento de novas vagas em razão de faltas nos exames pré-admissionais.

I- DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO A Constituição Federal de 1988 previu, como forma de satisfação ao princípio da impessoalidade e moralidade, a exigência de concurso público de provas e provas e títulos para o preenchimento dos cargos públicos.

Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;   Erigiu-se, então, a controvérsia acerca da discricionariedade da administração pública em nomear os candidatos aprovados em concursos públicos.

Pacificando tal controvérsia, definiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário 598.099 que: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente à Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (Recurso Extraordinário 598.099 - Relator: Min Gilmar Mendes - Publicado em: 21/09/2011) Em razão do decidido, considera-se que há direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital, considerando-se, ao revés, detentor de mera expectativa de direito daquele que fora aprovado fora do número de vagas previstas em edital.

Novas questões foram alçadas à Suprema Corte, que fora instada a se manifestar sobre algumas hipóteses de ilegalidade da administração, geradora do direito subjetivo à nomeação, dentro os quais destacam-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO IMPROVIDO.

I - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes.

III - Agravo regimental improvido. (A G .REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 643.674 ALAGOAS - RELATOR : MIN.

RICARDO LEWANDOWSKI - JULGADO EM: 13.08.2013) No julgado retro, o Supremo fixou a tese no sentido de reconhecer direito subjetivo à nomeação do aprovado fora do número de vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Mais recentemente, o STF se manifestou sobre as hipóteses excepcionais em que há direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital, sintetizado da seguinte forma ao julgar o Tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Assim, considerando-se o caráter vinculante do julgamento acima, têm-se por configurado o direito à nomeação dos candidatos que figuram no cadastro de reserva apenas nas hipóteses citadas.

Para além dos julgamentos mencionados, o STF decidiu também, ao fixar Tese no tema 683 que A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

Portanto, a alegada preterição deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame, para que gere direito subjetivo à nomeação do candidato.

Razão pela qual, indefiro a preliminar de decadência do direito de ação, considerando-se a tempestividade da mesma.

II- DO MÉRITO Compulsando-se as provas carreadas aos autos desta ação, percebe-se que, no caso concreto, é incontroverso que a autora não foi classificada dentro do número de vagas previsto no edital, que oferecia 150 vagas para o cargo de Soldado da Polícia Militar em Vitória da Conquista.

A autora ficou classificada em 444º lugar, o que, em tese, conferiria apenas uma expectativa de direito à nomeação, e não um direito subjetivo imediato.

Entretanto, a discussão não se limita à posição da autora na lista classificatória.

Conforme passaremos a abordar, o cerne da questão envolve a alegação de surgimento de vagas em razão da alegada falta de candidatos convocados, poder ou não converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

A autora não comprovou que houve ausências no exame físico, ou que os 33 candidatos indicados não tiveram remarcação de testes, e por fim, não foram nomeados.

Tais situações constituem ônus probatório do demandante, por ser fato constitutivo do direito pleiteado.

Assim, preceitua o artigo 373 do Código de Processo Civil que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesta toada, é responsabilidade de cada parte demonstrar os elementos fáticos que comprovem suas alegações para solução do litígio.

Nesse sentido, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: Segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do art. 373 do Novo CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo.

Em relação ao réu, também o ordenamento processual dispõe sobre ônus probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor.

Naturalmente, se desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das alegações de fato feitas pelo autor por meio de produção probatória, mas, caso não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser que o autor comprove a veracidade de tais fatos.

Nesse caso, entretanto, a situação prejudicial não se dará em consequência da ausência de produção de prova pelo réu, mas sim pela produção de prova pelo autor. (in Manual de Direito Processual Civil.

Volume único. 8. ed.

Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016. p. 657) De igual maneira, inclusive, entendem os nossos tribunais: Ademais, as nomeações realizadas discricionariamente pela administração pública, no caso concreto, seguiu estritamente a ordem de classificação, não sendo alcançada a posição do demandante que, em cadastro de reserva, tem mera expectativa de direito nos termos do Tema 784 do STF.

Portanto, em que pese as alegações do demandante de surgimento de novas vagas, tais não foram demonstradas nos autos, cujo ônus lhe incumbe, tendo em vista que não foram comprovadas vacâncias ou surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade, em quantia apta a alcançar a posição do demandante.

III- DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento nos Temas 683 e 784 do STF, julgo IMPROCEDENTES os pedidos autorais, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/15.

Condenar o demandante ao pagamento das custas processuais (suspensa a exigibilidade ante a concessão da gratuidade de justiça) e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme o artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil.

Sem remessa em razão da sucumbência.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Documento datado e assinado digitalmente