TJBA - 8000149-04.2020.8.05.0175

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE MUTUÍPE INTIMAÇÃO 8000149-04.2020.8.05.0175 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Mutuípe Autor: Josilene Santos De Almeida Campos Advogado: Ana Carla Oliveira Da Costa (OAB:BA52963) Reu: Municipio De Mutuipe Advogado: Marina Santa Ines De Oliveira (OAB:BA31447) Advogado: Sergio Pedreira De Mendonca (OAB:BA36360) Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE MUTUÍPE Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000149-04.2020.8.05.0175 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE MUTUÍPE AUTOR: JOSILENE SANTOS DE ALMEIDA CAMPOS Advogado(s): ANA CARLA OLIVEIRA DA COSTA (OAB:0052963/BA) RÉU: MUNICIPIO DE MUTUIPE Advogado(s): MARINA SANTA INES DE OLIVEIRA (OAB:031.447/BA), SERGIO PEDREIRA DE MENDONCA (OAB:0036360/BA) SENTENÇA Atribuo ao presente ato força de mandado, para fins de possibilitar o seu célere cumprimento, em consagração ao princípio constitucional da razoável duração do processo, servindo a segunda via como instrumento hábil para tal. 1- RELATÓRIO Vistos e Examinados.

JOSILENE SANTOS DE ALMEIDA CAMPOS ajuizou a presente AÇÃO ORDINÁRIA C/C TUTELA ANTECIPADA em face do MUNICÍPIO DE MUTUÍPE – BAHIA, alegando que: [...] é concursada como professora Nível I 20h pelo Município de Mutuípe-Ba, e fora aprovada no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2015 (Doc. 1 anexo), realizado pelo Município de Mutuípe, para o cargo de Professor Nível I, ficando em 34ª colocação, cuja Homologação foi publicada na imprensa oficial do Município no dia 22/05/2015 (Doc. 2 Resultado final do Concurso anexo).

O certame em apreço previa apenas uma vaga para o cargo de Professor Nível I, assim, diante da classificação da Autora, esta passou a integrar o cadastro de reserva.

Todavia, como se comprovará adiante, dentro da validade do certame, e até os dias de hoje, havia no Município de Mutuípe vaga real para professor de nível I, considerando, primordialmente, porque a própria autora exerceu desde o ano de 2013 até o ano de 2017, o cargo de Professor por meio de contratações precárias, conforme documento anexo (Doc. 10), bem como há no referido município outras contratações precárias de professores os quais estão ocupando o cargo que são por direito daqueles que participaram do certame público e foram classificados na forma da lei.

Em 07/03/2017, no curso do prazo de validade do concurso público, por exemplo, houve contratações precárias de professores para preenchimentos do cargo de “Professor Nível I” (Doc. 4 e Doc. 5 publicações anexas).

Ainda, no ano de 2015 houve contratações temporárias para provimentos de cargos de professores, o que justificou a realização do aludido certame.

Contudo, tais contratos, nos meses de setembro e outubro do ano de 2017 foram prorrogados pela 2ª vez consecutiva, até janeiro de 2018, evidenciando a necessidade de professores para o Município.

Ademais, em 17/08/2018, foi publicado o “Primeiro Edital de Convocação do Processo Seletivo Simplificado nº 01/2018”, através do qual foram convocados 08 (oito) professores Nível I, pelo Regime Especial de Direito Administrativo - REDA (Edital anexo – Doc. 13).

Recentemente, também fora publicado Edital 001/2020, para “Contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, com cadastro reserva para o cargo da Autora- Professor Nível I. (Doc. 12 anexo) Ora, Excelência, a autora trabalhou antes, durante e após a validade do concurso, com carga horária extra, conforme Doc.10 anexo (de 2013 até 2017), bem como sempre existira contratações precárias para o referido cargo no Município.

Assim, não resta dúvidas que a vaga sempre existiu, e que os cargos estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração, ou seja, sem o rigor constitucional exigível para o devido provimento.

Tem-se, dessa forma, injustificável tal preenchimento, enquanto disponíveis candidatos habilitados em concurso público, o que fere seu direito de nomeação do candidato.

Ademais, as candidatas Roselene Argolo de Melo Mota e Daiane de Jesus dos Santos Silva (candidatas em colocação superior a autora) tiveram a sua posse deferida em sede de Liminar nas Ações tombadas sobre o número 8000141- 27.2020.8.05.0175 e 8000142-12.2020.8.95.175.

Entendeu este Juízo pela demonstração da necessidade do serviço ao tempo da validade do concurso público, determinando a posse das Candidatas, após o prazo de validade do concurso, de modo que o direito da Autora se revela aprazível.

Anexou documentos.

Em decisão datada de 02/07/2020 foi deferida a tutela provisória determinando a nomeação e a posse da Autora.

O Município contestou a ação, alegando que a Requerente foi aprovada dentro do cadastro reserva, com vários outros aprovados com pontuação superior; que as contratações precárias não foram demonstradas; que a Ação Popular nº 0000559-43.2016.805.0175 impediu o Município de Mutuípe de realizar nomeações de aprovados, bem como que as questões relativas aos gastos com folha de pagamento do Município de Mutuípe afetam o índice limite de gastos com pessoal imposto pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Houve réplica (ID nº 71523076).

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Fundamento e decido. 2 – FUNDAMENTAÇÃO A prova documental carreada é suficiente para o julgamento da lide, o que atrai seu julgamento antecipado, nos termos do art.355, I, do CPC.

Afirma a Parte Autora que se inscreveu no concurso regido pelo Edital nº 01/2015 realizado pelo município Réu, concorrendo à vaga de professor nível I, tendo sido classificada na 34ª posição e que, inobstante a sua classificação, não fora convocada, contudo, alega que, se houve renovação de contratos temporários e novas contratações para Professor de Nível I, há necessidade de contratação de pessoal, ou seja, se houve disponibilidade orçamentária para contratações temporárias, também há para os aprovados no concurso.

Desta forma, acrescentou que até o edital de convocação de nº 08/2016 foram convocados 26 (vinte e seis) dos aprovados e que, por fim, levando em consideração o último nomeado e a classificação da Autora, se faziam necessárias 08 (oito) vagas, logo, considerando que no período entre Maio de 2016 a Maio de 2017, ainda na validade do certame, existiam 21(vinte e um) professores contratados, e outros candidatos teriam sido convocados sub júdice, esta teria direito líquido e certo à sua nomeação.

A fim de demonstrar tal afirmação, anexou contracheque da Autora do mês de maio de 2020; edital de abertura nº 01/2015, demonstrado a existência de uma vaga para o cargo no qual se inscreveu; resultado do concurso público comprovando a sua classificação em 36ª posição; documentação referente a 04 (quatro) contratações datadas do ano de 2017, em substituição a professores afastados e em licença; termos aditivos prorrogando os contratos de diversos funcionários datados de 2017; documento do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, que relaciona os servidores do município até maio de 2017 constando o nome de 22 (vinte e dois) professores temporários contratados; documento de ID nº 62863264 no qual constam 06 (seis) convocações de professores nível 1, até a candidata Silvânia Bitencurt Ferreira, classificada em 26ª posição, conforme resultado final do concurso; listagem sintética de maio de 2017, da prefeitura de Mutuípe, que relaciona todos os servidores, independentemente do regime, vinculados à Secretaria de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, com 06 (seis) professores nível 1; em folha de pagamento de maio de 2018 fornecida pelo TCM, mais 34 (trinta e quatro) professores contratados, sem detalhar se estes são nível 1; ficha financeira dos anos de 2013 a 2015; contracheques de fevereiro de 2016 a dezembro de 2017, nos quais consta pagamento de hora suplementar referente a 20 (vinte) horais semanais Anexou, ainda, listagens sintéticas datadas de de janeiro de 2017, julho de 2017, janeiro de 2018 e março de 2017 da prefeitura de Mutuípe, que relaciona todos os servidores, independentemente do regime, vinculados à Secretaria de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, nelas destacando, respectivamente, os professores nível I: Juscelino de Jesus do Prado, Rosenilda de Jesus Mota e Silvania Bitencurt Ferreira; Suylan de Souza Santos; Suylan de Souza Santos e Elidiana da Silva Rangel.

Juntou, ao fim, Edital Nº 001/2020 - Processo seletivo simplificado para contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e respectivo resultado, 04 (quatro) decretos de exoneração datados de 2016 referentes ao cargo de professor nível I e decreto dispondo sobre enquadramento de 10 (dez) professores para o regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

A princípio, importante ressaltar que as convocações do referido concurso estavam suspensas por força de liminar proferida na Ação Popular nº 0000559-43.2016.805.0175, o que justificaria eventuais contratações por parte da Administração Pública como consequência do princípio da continuidade do serviço público, sendo que a decisão concedida liminarmente ficou vigente de 16/12/2016 a 07/06/2017.

Ainda, não houve prorrogação do concurso que, conforme edital no item 1.2 teria validade de 02 (dois) anos, prorrogável por igual período, de maneira que eventuais vagas temporárias questionadas por preterição devem se limitar ao período de vigência do concurso.

Conforme dispõe o art. 373, I, do CPC, ao afirmar que houve preterição arbitrária por parte da Administração Pública, a Autora atraiu para si o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, conforme veremos a seguir.

Observa-se que a Autora afirma que a soma dos contratos temporários às 26 (vinte e seis) convocações referentes ao concurso, além das alterações das cargas horárias, atrairia direito à sua nomeação, entretanto, os documentos acostados aos autos não permitem aferir quantos professores especificamente do nível 1, entre efetivos e contratados, estariam vinculados à prefeitura no período de vigência do concurso, bem como se os cargos vagos já teriam sido ocupados ou se permaneceram vagos, a fim de que a mera expectativa de direito da Autora se convolasse em direito líquido e certo, uma vez que o mencionado concurso previa apenas uma vaga para o cargo no qual esta se inscreveu, tratando-se o seu caso, portanto de cadastro de reserva.

Nesta perspectiva, já decidiu este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O CARGO ALMEJADO NÃO COMPROVADO.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.

PRECEDENTES D SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que a contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 2.

Caso em que a apelante pleiteia a nomeação em cargo público, mas não comprova a preterição ocasionada pela contratação temporária de terceiros para a mesma função, deixando de trazer informações suficientes a respeito de cada vínculo precário que autorize concluir pela sua ilegalidade. 3.

Sentença mantida.

Recurso improvido. (TJ-BA - APL: 05023515020168050150, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2020) Sob esta ótica, transcrevo também trecho de recente decisão proferida no agravo de instrumento nº 8030903-66.2020.8.05.0000, que trata de situação semelhante referente ao mesmo concurso, datada de 27/10/2020, deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: […] ainda que se considerassem irregulares as contratações temporárias realizadas no ano de 2017, data em que expirou a validade do concurso, não se atingiria a colocação alcançada pela agravante (45ª colocação), pois o concurso foi realizado para preencher apenas 1 (uma) vaga.

Ademais, sequer há comprovação da quantidade de candidatos que foram convocados para o cargo em que a agravante pleiteia sua nomeação, de forma que não há indícios de ter havido preterição.

Ademais, no que concerne à abertura de novos concursos para formação de cadastro reserva, observa-se que o edital acostado aos autos, além de ser publicado após a vigência do concurso em tela, prevê, de forma expressa, que o concurso tem por finalidade a formação de cadastro de reserva para contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (mera expectativa de direito à nomeação), e, por fim, a publicação de novo edital não configura obrigação de convocação de todo o cadastro reserva do certame anterior.

Sobre o tema, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu em quais hipóteses haverá o direito subjetivo à nomeação (tema 784): O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado.

Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.

Plenário, 09.12.2015.

Cabe salientar que muitos professores acabam atuando como diretores, vice-diretores e coordenadores pedagógicos, afastando-se temporariamente das suas funções em sala de aula, uma vez que seriam eleitos para exercer mandato eletivo, ou seja, com prazo determinado, e tais cargos vagos seriam providos por professores contratados.

Acrescento que tais contratações temporárias não configuram preterição pois não têm como finalidade a ocupação temporária de cargo efetivo vago, mas somente a substituição durante os afastamentos dos professores titulares.

Para tanto, destaco jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA JUSTIFICADA PELO MUNICÍPIO NOS AUTOS.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Via de regra, a aprovação em concurso público fora do número das vagas previstas em edital não gera direito subjetivo do candidato à nomeação. 2.

No caso dos autos, foi comprovado pelo Município a regularidade das contratações de professores para substituir docentes afastados por período certo de tempo, inexistindo qualquer preterição a ser combatida. 3.

A seu turno, não logrou a apelante em demonstrar, mediante a juntada da necessária prova pré-constituída, que existiam vagas disponíveis ilegalmente ocupadas por terceiros, devendo ser mantida a sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito. 4.

Apelação improvida. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000404-94.2014.8.05.0018, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 27/03/2018 ) (TJ-BA - APL: 00004049420148050018, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/03/2018) Assim, os documentos acostados ao ID nº 62863214 evidenciam que aquelas contratações foram devidamente justificadas, pois realizadas para suprir as licenças e afastamentos provisórios dos professores efetivos, atendendo ao estabelecido pela Constituição Federal, no art. 37, IX que dispõe acerca da possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ressalto que a argumentação acerca da extensão de carga horária de alguns professores a fim de demonstrar a inequívoca necessidade da administração também não merece prosperar, pois tal fato tem como objetivo adequar a demanda de trabalho com os servidores já ocupantes do quadro.

Neste sentido: RECURSO INOMINADO.

PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA.

CONCURSO PÚBLICO.

MAGISTÉRIO ESTADUAL.

EDITAL 01/2005.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

CONVOCAÇÃO DE OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS.

AUMENTO DE CARGA HORÁRIA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1.

Cuida-se de ação em que, na Origem, pretende a parte autora, aprovada em Concurso Público para Professor do Quadro de Carreira do Magistério Estadual, publicizado pelo Edital 01/2005-SE em 10/01/2005, seja declarada sua preterição no certame e, de conseqüência, seu direito à nomeação no cargo para o qual concorreu. 2.

Consoante posicionamento dos Tribunais Superiores, o só fato da existência de contratação temporária/precária, no prazo de validade de concurso, não induz de per si ao reconhecimento da preterição do candidato aprovado ou burla ao Concurso Público, o que resta condicionado à existência de vagas disponíveis para provimento, indevidamente preenchidas pela Administração em desvio de finalidade. 3.

Sob outro viés, não impressiona o argumento de que a administração teria aumentado a carga horária dos professores efetivos, uma vez que se trata de providência de caráter administrativo, inserida no poder de gestão da coisa pública.

Tampouco apresenta-se suficientemente relevante a alegação de convocação de professores ocupantes de cargo efetivos, dentre eles o próprio autor, para ocupação das vagas dos aprovados, eis que o direito subjetivo à nomeação, nestes casos, somente se consolida a partir do momento em que há comprovação efetiva e eficaz da ocupação de vagas EXISTENTES mediante provimento que negligencie a ordem classificatória do certame válido. 4.

Sentença de improcedência que se mantém.

RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: *10.***.*01-07 RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Data de Julgamento: 28/04/2016, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 09/05/2016) Convém acrescentar que foi prolatada sentença de improcedência nos autos de nº 8000142-12.2020.805.0175, na data de 11/02/2021, revogando a medida liminar anteriormente concedida que havia determinado a nomeação da candidata classificada na 35ª posição.

Não demonstrada a existência de contratação de professores de maneira imotivada e/ou arbitrária para o mesmo cargo ou o surgimento de novas vagas que tenham alcançando a classificação da parte Autora, não resta configurada a preterição e, consequentemente, a improcedência do pedido se impõe. 3.

DISPOSITIVO Posto isso, por não visualizar preterição imotivada, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por JOSILENE SANTOS DE ALMEIDA CAMPOS.

Em decorrência, resolvo o mérito da demanda, revogando a tutela de urgência concedida liminarmente, com base no art. 487, inc.

I, do CPC, condenando a parte Autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Entretanto, suspensa a exigibilidade de tais pagamentos, por ser a Autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, ressalvando-se o disposto no artigo 98, § 3.º, do CPC.

Após o trânsito em julgado do presente feito, que deve ser certificado, arquivem-se os autos, com baixa na Distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Mutuípe (BA), em 25 de fevereiro de 2021.

FABIANO FREITAS SOARES Juiz de Direito 1