TJBA - 0523023-41.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Desa.

Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi DECISÃO 0523023-41.2016.8.05.0001 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Cata Tecidos E Embalagens Industriais Limitada Advogado: Victor Tanuri Gordilho (OAB:BA28031-A) Advogado: Marcelo Neeser Nogueira Reis (OAB:BA9398-A) Advogado: Carlos Eduardo Lemos De Oliveira (OAB:BA18956-A) Apelante: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0523023-41.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: CATA TECIDOS E EMBALAGENS INDUSTRIAIS LIMITADA Advogado(s): VICTOR TANURI GORDILHO (OAB:BA28031-A), MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS (OAB:BA9398-A), CARLOS EDUARDO LEMOS DE OLIVEIRA (OAB:BA18956-A) **** DECISÃO CATA TECIDOS E EMBALAGENS INDUSTRIAIS LTDA. ajuizou ação declaratória com pedido de antecipação da tutela contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a redução da alíquota do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica, processo com trâmite na 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador.

Relatou que o ICMS, além de atender aos critérios comuns aos demais tributos, poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados, nos termos do artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, com o estabelecimento de alíquotas diferenciadas.

Disse que, em razão de tal previsão constitucional, o Estado da Bahia, por meio da Lei nº 7.014/1996, passou a adotar o critério da seletividade para fins de cálculo do imposto, todavia, a alíquota aplicada para a energia elétrica, fixado na alínea “i”, inciso II, do artigo 16, em 25% (vinte e cinco por cento), mais o adicional de 2% (dois por cento) dos produtos supérfluos previsto no artigo 16-A, apesar da inequívoca essencialidade, tem violado a finalidade constitucional consubstanciada no princípio da seletividade.

Apontou que “a aplicação da alíquota da energia elétrica no mesmo patamar dos produtos tidos por supérfluos, sem olvidar da nocividade que os compreende, conflita com a natureza essencial do produto (energia elétrica), ainda mais diante da imprescindibilidade do bem para a Autora, elemento indispensável em todas as etapas da sua atividade operacional”.

Requereu, com o relato, a concessão da tutela antecipada, a fim de expedir ordem para que a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA passe a remeter as faturas mensais com a incidência da alíquota de ICMS de 17%, tanto em relação à sua matriz (CNPJ nº 15.***.***/0001-60) quanto à filial (CNPJ nº 15.***.***/0002-41), além de determinar a suspensão da exigibilidade da diferença (10%) sobre as próximas faturas mensais, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, e declarar o direito da autora de pagar o ICMS com incidência de alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a energia elétrica fornecida pela empresa Tractebel Energia Comercializadora LTDA.

Ao final, postulou a procedência da demanda, com a confirmação da tutela de urgência e o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança de ICMS da energia elétrica pela alíquota de 27% (vinte e sete por cento) prevista no artigo 16, inciso II, alínea “i” c/c artigo 16-A da Lei nº 7.014/1996.

Na decisão de ID 61445667, a magistrada precedente reservou-se para apreciar o pedido de tutela provisória após a manifestação da parte ré.

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação, sob ID 61446821, com a qual suscitou preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, defendeu a constitucionalidade da cobrança questionada.

A antecipação da tutela foi indeferida por decisão de ID 61446822, a qual, no entanto, veio a ser confirmada no julgamento do agravo de instrumento nº 0018109-91.2016.8.05.0000, pela Quarta Câmara Cível, conforme ID 61446851.

Devidamente intimada, a parte acionante não apresentou réplica, conforme certidão de ID 61446839.

Com a sentença de ID 61446844, a magistrada a quo rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, julgou procedente a demanda, para declarar o direito da autora de recolher o ICMS sobre energia elétrica com alíquota de 17% (dezessete por cento), com o reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade da alíquota até então adotada pelo Estado da Bahia, por violação ao princípio da seletividade tributária previsto no artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, em vista da inobservância à essencialidade da energia elétrica.

Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Insatisfeito, o Estado da Bahia interpôs recurso de apelação, sob ID 61446850, com o objetivo de reformar a sentença e ver julgada totalmente improcedente a demanda.

As contrarrazões foram apresentadas na peça de ID 61446859, sem preliminares. É o relatório.

DECIDO.

Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar o meu embasamento.

Cinge-se a controvérsia à verificação da correta alíquota a incidir na tributação do ICMS devido sobre as faturas de energia elétrica da parte apelada, em atenção ao princípio da seletividade tributária previsto no artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” A questão não demanda maiores considerações, tendo em vista o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Tema de Repercussão Federal nº 745 (RE 714.139/SC), no sentido de que, uma vez adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao ICMS, é inconstitucional o estabelecimento de alíquota do imposto sobre operações de energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, em vista da essencialidade dos bens e serviços.

Confira-se a ementa do julgado: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO Dje-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Desse modo, considerando que o Estado da Bahia, com amparo constitucional, por meio da Lei Estadual nº 7.014/1996, passou a adotar o critério da seletividade para fins de cálculo do ICMS, porém estabeleceu alíquota de 27% sobre operações de energia elétrica (com base no artigo 16, inciso II, alínea “i” c/c artigo 16-A), em patamar superior, portanto, à alíquota genérica de 17% (prevista no artigo 15), patente é o desvio da finalidade consubstanciada no princípio constitucional mencionado.

Com a mesma linha intelectiva, esta Corte Estadual tem respaldado, em casos análogos, a pretensão da recorrida: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

TEMA 745-STF DA REPERCUSSÃO GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ITEM ESSENCIAL.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA GERAL.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

HONORÁRIOS.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR DA CONDENAÇÃO.

PERCENTUAL.

FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.” (TJBA – APL: 05059115920168050001, Relator: ANTÔNIO ADONIAS AGUIAR BASTOS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2023) “APELAÇÃO CÍVEL.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS ENERGIA ELÉTRICA.

INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NO PATAMAR DE 25% POR EXPRESSA VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INOBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO.

REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL.

TEMA 745, STF.

JULGAMENTO EM NOVEMBRO DE 2021 RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA REFORMADA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1.

Conforme a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, III, o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Em que pese o mencionado princípio ser considerado facultativo quanto ao ICMS, uma vez adotada a seletividade, esta deverá obrigatoriamente ocorrer de acordo com o grau de essencialidade das mercadorias e serviços. 2.

Verifica-se da hipótese dos autos que embora tenha sido adotado pelo Estado da Bahia o princípio da seletividade, através da instituição de diversas alíquotas, não foi o mesmo aplicado em função da essencialidade dos produtos e serviços, tendo em vista que para serviços essenciais, como os de telecomunicação e energia elétrica, submeteu-se a cobrança de alíquota de 25%, revelando-se, na hipótese, manifesta inconstitucionalidade. 3.

Diante do julgamento do RE 714.139/SC, afetado ao Tema 745, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado e amoldando-se o caso à modulação dos efeitos realizada, imprescindível reconhecer o direito da apelante à repetição do indébito tributário, considerando, contudo, a prescrição quinquenal dos valores pagos a maior anteriores ao ajuizamento da ação. 4.

Sentença Reformada.

Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido” (TJBA – APL: 80677084920198050001, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/07/2022) “AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

SELETIVIDADE.

INOBSERVÂNCIA.

ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA.

COBRANÇA.

ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO.

DESCABIMENTO.

PRECEDENTE OBRIGATÓRIO.

TEMA 745 DO STF.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

Ao estabelecer alíquotas diferenciadas para os bens de consumo, o Estado da Bahia consagrou expressamente o Princípio da Seletividade no seu ordenamento jurídico interno; contudo, ao exercer sua competência tributária, o Estado fixou a alíquota elevada de 25% para ICMS energia elétrica.

Inobstante a seletividade seja facultativa para o ICMS, uma vez adotada, sua aplicação não poderá ser indiscriminada ou arbitrária, devendo ser distribuída a carga tributária diversamente, conforme o tipo do produto ou serviço, levando-se me conta as características objetivas de cada produto ou serviço.

O STF apreciou o tema, em repercussão geral (TEMA 745), nos seguintes termos: ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.’ Por sua vez, a cobrança do adicional para financiamento do Fundo de Combate à Pobreza – FCOP somente tem lugar em relação às operações com produtos supérfluos, o que não alberga a energia elétrica, ante a sua notória essencialidade.” (TJBA – AGV: 80065632120218050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JÚNIOR, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/12/2022) “APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS ENERGIA ELÉTRICA.

ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

PRELIMINAR REJEITADA.

SELETIVIDADE.

ENERGIA ELÉTRICA.

ESSENCIALIDADE POR NATUREZA.

PRINCÍPIO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO.

Não merece prosperar a arguição de nulidade da sentença, se a rejeição da tese de ilegitimidade ativa da Apelada foi adequadamente fundamentada em posicionamento jurídico respaldado por farta jurisprudência no sentido de que o contribuinte de fato possui legitimidade para discutir temas relacionados ao ICMS energia elétrica, sendo irrelevante a natureza jurídica da empresa concessionária de energia elétrica.

O art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal dispõe que os Estados e o Distrito Federal podem conferir tratamento seletivo às alíquotas incidentes sobre mercadorias e serviços tributados pelo ICMS, considerando a essencialidade dos produtos.

Sendo, todavia, induvidoso que o Estado da Bahia tenha decidido adotar o critério da seletividade na cobrança do ICMS energia elétrica, não lhe resta alternativa senão respeitar a essencialidade inerente à seletividade.

Caso em que a distorção normativa violadora do princípio da capacidade contributiva resta evidente, uma vez que a norma estadual implementou alíquota seletiva (25%) para energia elétrica (bem essencial por natureza) na mesma medida para as operações de produtos notadamente supérfluos (tais como cigarros e bebidas alcoólicas).

Sentença mantida.

Apelação improvida.” (TJBA – APL: 03250011320118050001, Relatora: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2021) Registre-se, ademais, que o presente caso adequa-se à ressalva da modulação dos efeitos do acórdão de repercussão geral do STF, já mencionado, uma vez se tratando de ação ajuizada em 2016, antes do início do julgamento do mérito do leading case (5/2/2021).

Dessarte, considerando que as questões tratadas no recurso foram resolvidas por meio de julgamento submetido à sistemática de repercussão geral, o feito comporta o julgamento unipessoal desta relatora, conforme autoriza o artigo 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil.

Pelas razões expostas, porquanto consentânea com a jurisprudência atinente à matéria, impõe-se a confirmação da sentença que declarou inconstitucional a cobrança do ICMS sobre operações de energia elétrica da apelada em alíquota superior à genérica, por violação ao princípio da seletividade previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal.

Por fim, mantida a sucumbência do Estado da Bahia, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados pela sentença, para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Salvador, 19 de junho de 2024 HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI RELATORA