TJBA - 8002773-18.2020.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 8002773-18.2020.8.05.0113 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Itabuna Autor: Zilma Guimaraes Santos Advogado: Erico Adami Silva Cerqueira (OAB:BA28505) Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8002773-18.2020.8.05.0113 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA AUTOR: ZILMA GUIMARAES SANTOS Advogado(s): ERICO ADAMI SILVA CERQUEIRA registrado(a) civilmente como ERICO ADAMI SILVA CERQUEIRA (OAB:BA28505) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Zilma Guimarães Santos, representada por advogado, ajuizou Ação de restabelecimento de adicional de insalubridade cumulada com cobrança dos valores retroativos e pedido e pedido de tutela antecipada, em face do Estado da Bahia.

Segundo a inicial, a parte Autora é servidora pública estadual, ocupante de cargo de auxiliar administrativo, laborando em atividade sujeita a grau médio de insalubridade, definido em percentual de 30% sobre o salário.

Relata que, apesar de continuar exercendo suas atividades nas mesmas condições caracterizadas e classificadas como insalubres, o Estado deixou de lhe pagar o referido adicional, a partir de junho de 2015, sem que houvesse procedido a qualquer perícia que pudesse aferir a (des)necessidade do respectivo adicional ou mesmo sem qualquer aviso prévio.

Aduz que outros servidores que exercem a mesma função que a demandante recebem o adicional de insalubridade da mesma forma que a autora recebia, bem como trabalhadores temporários que são contratados pela SESAB, para exercer as mesmas funções da promovente.

Gratuidade da justiça e tutela antecipada concedidas (ID 71886873), determinando o restabelecimento do adicional de insalubridade da autora.

Devidamente citado, o Estado apresentou contestação (ID 82091590), onde, preliminarmente, impugna a concessão da gratuidade de justiça.

No mérito, aduz ausência de contato permanente com produtos ou materiais insalubres.

Sustenta que só uso dos EPI's, nas condições em que a Autora labora, neutraliza toda e qualquer suposta insalubridade a que poderia estar exposto durante o exercício de suas atividades.

Em seguida, agravou a decisão que concedeu a tutela antecipatória (ID 82130977).

Em réplica, a autora refuta os argumentos suscitados, rebatendo as questões de mérito levantadas na contestação, reiterando seu pedido inicial (ID 103414982).

O E.

Tribunal de Justiça da Bahia negou provimento ao agravo interposto pelo demandado (ID 229237060).

Preliminar apreciada e rejeitada, bem como julgamento antecipado anunciado (ID 427832213).

Não havendo mais nada, vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Preliminar apreciada ao ID 427832213.

Julgamento antecipado Diante da prova documental dos autos e das impugnações lançadas na contestação, trata-se de causa madura, apta, portanto, ao julgamento imediato, não havendo necessidade de produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, do CPC/15.

Mérito Desde logo, os contracheques discriminados, referentes ao período de novembro/1992 a maio/2020 (ID 70098148), evidenciam a percepção do adicional pela requerida e sua posterior supressão a partir do mês de junho/2015.

O adicional de insalubridade encontra previsão no art. 7º, XXIII, do Texto Constitucional, assim disposto: Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…).

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Nesse mesmo sentido, o disposto no Estatuto do Servidor do Estado da Bahia, que regulamenta o direito ao adicional de insalubridade aos seus servidores: Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações: I - pelo exercício de cargo de provimento temporário; II - natalina; III - adicional por tempo de serviço; IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno; VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.

Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente Outrossim, a par da previsão legislativa, a determinação da existência ou não do direito ao recebimento do adicional consiste na averiguação dos elementos fáticos que se enquadrem nos pressupostos normativos que ensejam a obrigatoriedade de pagamento de tal vantagem.

Isso significa que, além do laudo pericial atestando as condições insalubres presentes no local de trabalho, deve haver o enquadramento nas hipóteses previstas no anexo 14 da NR-15, que garante o pagamento do adicional pelo trabalho em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação, e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana.

Na hipótese dos autos, as atividades realizadas pela autora, consistente em inspeções sanitárias em diversos setores de hospitais, consultórios odontológicos e unidades básicas de saúde, onde tem contato direto com enfermos, inclusive portadores de doenças contagiosas, resíduos hospitalares e de excreção, bem como com materiais infectocontagiantes e radioativos, enquadrando-se assim na norma regulamentar.

Por outro lado, o art. 5º do Decreto nº 9.967/06 dispõe que o direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação ou neutralização das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.

No caso em apreço, quando a anterior percepção do benefício já se encontra demonstrada, compete ao requerido comprovar a cessação das condições que ensejaram a referida concessão, notadamente quando a supressão do benefício traz inegável repercussão patrimonial nos vencimento do servidor.

O requerido por sua vez não juntou aos autos qualquer fato extintivo impeditivo, ou modificativo do direito do autor, capaz de justificar a supressão do benefício.

Com efeito, não comprovou a cessão das condições insalubres anteriormente reconhecidas, ou mesmo afastamento e/ou mudança do local de trabalho pela autora no período da suspensão.

Ao contrário, conforme se infere dos documentos acostados aos autos, a Requerente já percebia o adicional desde 1992, quando ingressou no serviço público.

Contudo, teve sua gratificação suprimida, sem motivos comprovadamente justificados, vez que não restou demonstrada a realização de nova perícia no local, atestando a cessação das condições insalubres, nem mesmo a irregularidade do ato concessivo.

Corroborado desse entendimento, cabe trazer à colação os seguintes julgados: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUSPENSÃO DE PAGAMENTO.

SERVIDORES PÚBLICOS.

AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DA ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO, MEDIANTE LAUDO TÉCNICO, OU INDICAÇÃO DE VÍCIOS CAPAZES DE INVALIDAR O ATO CONCESSIVO.

NÃO INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE PARCELAS RETROATIVAS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIDO O DIREITO À PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A PARTIR DA DATA DA IMPETRAÇÃO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

A autoridade coatora em mandado de segurança, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei nº 12.016/2009, é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.

Preliminares de ilegitimidade passiva rejeitadas.

O ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal.

Ainda que se reconheça o poder de autotutela da Administração Pública e o dever de zelar pela legalidade e regularidade de suas atividades, mormente as que envolvem despesas, é inegável que o ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0010110-87.2016.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M.

Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/11/2017) MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.

PROFESSORA UNEB.

AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DA ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO, MEDIANTE LAUDO TÉCNICO, OU INDICAÇÃO DE VÍCIOS CAPAZES DE INVALIDAR O ATO CONCESSIVO.

NÃO INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE PARCELAS RETROATIVAS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIDO O DIREITO À PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A PARTIR DA DATA DA IMPETRAÇÃO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 870.947.

TEMA 810 DO STF.

A autoridade coatora em mandado de segurança, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei nº 12.016/2009, é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.

Preliminares de ilegitimidade passiva rejeitadas.

O ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal.

Condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; Reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação do índice da caderneta de poupança para as atualizações monetárias das condenações impostas à Fazenda Pública, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal que, em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), Ainda que se reconheça o poder de autotutela da Administração Pública e o dever de zelar pela legalidade e regularidade de suas atividades, mormente as que envolvem despesas, é inegável que o ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0004149-34.2017.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M.

Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 12/07/2018 ) EMENTA RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUPRESSÃO.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO E INDIVIDUALIZADO, COM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8008011-34.2018.8.05.0001, em que figuram como apelante CONSUELO SILVA FALCÃO e como apelada ESTADO DA BAHIA(TJ-BA 80080113420188050001, Relator: ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, 6ª Turma Recursal, Data de Publicação: 08/06/2019) Assim, verifico que a Requerente faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade inadimplido, uma vez lidava diariamente com agentes químicos e biológicos com potencial lesivo significativo à sua saúde, motivo da percepção do benefício por mais de 23 anos, sem a comprovação da cessação das condições insalubres pelo Estado.

Por fim, visando evitar o enriquecimento sem causa às expensas do Erário Público, também necessária a compensação de eventuais valores pagos e já recebidos pela parte autora, a serem apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença.

Juros de mora e correção monetária No tocante à correção monetária, importante destacar que o STF declarou a inconstitucionalidade (ADI 4425, Rel.: Min.

AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013) do art. 1º-F, da Lei 9.494/95, com posterior modulação dos efeitos, nos seguintes termos: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: (...): 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; (...), vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade.

Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.

Plenário, 25.03.2015 (Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3781603&tipoApp=RTF.

Acesso em 28.05.2015.

Por outro lado, há que se respeitar a coisa julgada no caso concreto, quando previsto a aplicabilidade do INPC, índice anteriormente adotado para a correção das dívidas Fazendárias, atualmente substituído pelo IPCA-E, por ser o que melhor recompõe as perdas da moeda.

No tocante aos juros de mora, trata-se de matéria já pacificada no STJ (EmbExeMS 7.387/DF, Rel.

Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 03/10/2012).

Posteriormente, o STJ fixou o tema 905, especificando a regra de juros de mora e correção monetária a depender da natureza do crédito (REsp 1495146/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

No caso das condenações judiciais referentes a servidores públicos estabeleceu: 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. (REsp 1495146/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) Assim, o valor da condenação será acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, além de juros de mora, desde a citação, calculados conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF na ADI 4.357 e Tema 905 do STJ), observados os índices constantes do julgado acima.

A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para assegurar a integralidade à autora, através do pagamento pelo Estado do adicional de insalubridade no percentual de 30% sobre o salário, ratificando a tutela provisória (ID 71886873).

Também julgo procedente o pedido de pagamento retroativo das parcelas vencidas, desde a suspensão de pagamento do benefício, em junho/2015, até seu efetivo restabelecimento, compensando-se os valores eventualmente pagos, corrigido monetariamente pelo IPCA-E a partir do inadimplemento, além da incidência de juros de mora, a partir da citação, com base nos índices correspondentes à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da lei nº 9.494/97 (redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e tema 905 do STJ).

A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

Não havendo pagamento das custas, devido à concessão da gratuidade, deixo de determinar seu reembolso.

Condeno ainda o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 15% do valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Extingo o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC.

Deixo de remeter os autos ao Tribunal de Justiça, tendo em vista a exceção à regra de reexame necessário por não exceder a 100(cem) salários mínimos, com base no art. 496, § 3º, III do CPC.

Não havendo recurso voluntário, arquivem-se.

Em caso de recurso, intime(m)-se para contrarrazões e, independentemente de novo despacho, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça da Bahia, com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Atribuo força de mandado ITABUNA/BA, data registrada no sistema PJE.

ULYSSES MAYNARD SALGADO Juiz de Direito